Novo CPC garante conquistas históricas para a advocacia

segunda-feira, 22 de dezembro de 2014 às 14h39 Brasília – O novo Código de Processo Civil, cujo texto base foi aprovado nesta terça-feira (17) pelo Senado Federal, apresenta uma série de mudanças que beneficiarão todos os advogados do país, tanto os privados quanto os públicos. “É sem dúvida um dos momentos mais importantes vividos pela advocacia”, avaliou o presidente da OAB Nacional, Marcus Vinicius Furtado Coêlho. Nesta quarta-feira (17) os senadores votarão os destaques e o texto então seguirá para sanção presidencial. Marcus Vinicius Furtado foi um dos 12 juristas da comissão responsável por elaborar o anteprojeto do Código de Processo Civil. Os trabalhos tiveram início no fim de 2009, tendo sido realizadas audiências públicas em todo o país. “A advocacia brasileira agrade aos parlamentares e aos membros da comissão de juristas, na pessoa do ministro Bruno Dantas, pelo acolhimento das bandeiras da classe que valorizam a profissão”, afirmou o presidente da OAB. O novo Código de Processo Civil, o primeiro elaborado em uma democracia e que substituirá texto usado há mais de 40 anos, estabelece os honorários como obrigação alimentar, com privilégios iguais aos créditos trabalhistas no processo e na execução da cobrança judicial. Também adota tabela de honorários com critérios mais objetivos nas causas contra a Fazenda Pública, além de escalonamento para impedir o arbitramento de honorários em valores irrisórios. De acordo com o novo CPC, os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível fazer essa mensuração, sobre o valor atualizado da causa. Porém, nas causas contra a Fazenda Pública será aplicada tabela específica, com percentuais decrescentes a depender do valor da condenação ou do proveito econômico comparável a números múltiplos do salário mínimo. Na menor faixa, o mínimo a receber será de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação. Para causa com valores altos, o juiz poderá fixar percentual entre 1% e 3% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de cem mil salários mínimos. O CPC também deixa claro em sua nova redação que os honorários de sucumbência são devidos ao advogado e não à parte vencedora, como alguns juízes entendem com o texto atual. Além disso, esses honorários serão pagos também durante a fase recursal, ou seja, serão ampliados durante esta etapa em função do trabalho extra do advogado. Uma antiga reivindicação da advocacia pública será contemplada com o novo CPC: o direito a honorários de sucumbência. A nova regra deverá ser estabelecida por lei específica. Marcus Vinicius, presidente da OAB Nacional, também comemorou a inclusão no CPC da suspensão de prazos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, o que garantirá por lei o direito às férias dos advogados. “Agora, os advogados de todo o país terão direito ao merecido descanso sem terem de se preocupar com a perda de audiências ou de prazos. Essa é uma grande conquista da advocacia brasileira e faz justiça com profissionais que atuam cotidianamente com inúmeras responsabilidades, como a liberdade, os direitos e o patrimônio da sociedade. Função que merece todo o cuidado por parte dos profissionais da advocacia”, disse. A contagem de prazos em dias úteis também está garantida pelo CPC, o que facilitará o trabalho cotidiano dos milhares de advogados que militam no Brasil. Também está assegurada a ordem cronológica para julgamentos e a intimação na sociedade de advogados, além da carga rápida em seis horas. Também entrará em vigor um procedimento único para a sentença, menos burocrático e mais célere, mantendo assegurado o direito de defesa. O novo CPC beneficia advogados, mas também cria ferramentas para lidar com demandas e acelerar a Justiça, altera o processo de ações de família e regulamenta a gratuidade da Justiça. O texto entrará em vigor um ano após a sanção, para que o Judiciário e a sociedade possam se adequar às novas regras. Para a presidente da Comissão Especial do Novo CPC, que reuniu importantes nomes da advocacia na OAB, Estefânia Viveiros, o código apresenta sinais de avanço e modernização. “Muitas conquistas obtidas pela OAB e pelos advogados foram incorporadas ao CPC, sempre com a preocupação do papel do advogado, que é indispensável à administração da justiça”, avaliou, durante a tramitação do projeto na Câmara. Os processos de natureza civil tratam dos conflitos entre as pessoas e também de causas envolvendo bens, herança e família, entre outros. O novo CPC tem como objetivo dar celeridade à tramitação dessas causas. A vigência terá início depois de um ano da publicação oficial, consolidando novas regras em relação aos processos da área civil, como prazos e recursos cabíveis e como os juízes e outros agentes devem atuar durante o curso da ação. Com informações da Agência Senado. disponível no link: http://www.oab.org.br/noticia/27947/novo-cpc-garante-conquistas-historicas-para-a-advocacia?utm_source=3099&utm_medium=email&utm_campaign=OAB_Informa

Horas "in itinere" quando ocorrem e como se caracterizam 04/08/2011

As horas “in itinere” são horas extras; porém não são aquelas prestadas no local de trabalho. Este tipo de hora extra se caracteriza no trajeto do empregado quando se desloca de sua residência ao trabalho e vice e versa. Porém o principal é observar que não é sempre que ocorre a caracterização das horas “in itinere” ou seja, não é caracterizada referida hora extra para todo e qualquer empregado todas as vezes que o mesmo se desloca até o local de trabalho. Se o empregado utiliza seus meios próprios ou se o local onde trabalha é servido de transporte público regular, estas horas extras referentes ao percurso são indevidas. Já quando o empregador fornece o transporte porque não existe transporte na região para que o empregado consiga chegar ao trabalho ou voltar a sua residência, será caracterizado o tempo gasto pelo empregado do trajeto de ida e volta do trabalho como horas “in itinere”. Foi instituído legalmente esse direito na Consolidação das Leis do Trabalho, quando o artigo 58, parágrafo 2º foi alterado pela lei 10.243 de de 19/06/2001. A edição da lei foi resultado de várias decisões dos tribunais trabalhistas e da Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho que foi editada em 1978, sendo posteriormente alterada em 2005, incoporando diversas outras situações e esclarecendo quando são ou não devidas as horas “in itinere”. Entendemos que da alteração da referida Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho vale destacar que a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere"; e que se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. Vale esclarecer também que não importa se o transporte fornecido pelo empregador é gratuito ou pago de forma parcial pelo empregado para o reconhecimento do direito às horas “in itinere”. Muitos empregadores desconhecem também que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho entende que por aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 36 da SBDI-1 o tempo despendido pelo empregado entre a portaria da empresa e o efetivo local de trabalho como horas “in itinere”, por caracterizar tempo à disposição do empregador. Assim, o empregador deve observar as situações acima apontadas para evitar condenações a este título, caso venha a ser discutido em juízo o direito do empregado em receber hora “in itinere”. Luciano Marchetto Silva

Quais os direitos do profissional que pede demissão?

O profissional que pede demissão tem direito a receber suas verbas rescisórias normalmente: o salário ou saldo de salário que falta, o décimo terceiro salário proporcional aos meses que trabalho, as férias vencidas, as proporcionais e 1/3 do valor das férias, calculado sobre as parcelas vencidas e/ou proporcionais (caso haja). Ele só não tem direito a receber a multa por dispensa sem justa causa de 40% do FGTS, nem o seguro desemprego, uma vez que foi sua a decisão de se desligar da empresa. O pedido de demissão também não permite que o funcionário saque o FGTS acumulado até o momento. Contudo, ele não perde o dinheiro ali depositado (que continua rendendo juros e correção monetária). Assim, ele pode resgatá-lo com três anos de fundo inativo, ou ainda antes, em casos de doenças graves, compra de casa própria, amortização de dívida, falecimento do trabalhador (neste caso pela família), entre outras hipóteses previstas nas regras do FGTS. É importante destacar que existem também deveres do funcionário. Um deles, por exemplo, é dar o aviso prévio com antecedência mínima de 30 dias. Se ele optar por não trabalhar neste período, poderá ter o valor descontado do salário.

Justiça concede auxílio-maternidade a pai viúvo

A Justiça concedeu a um pai a possibilidade de usufruir do benefício de auxílio-maternidade para cuidar de sua filha recém-nascida, em decorrência do falecimento da mãe durante o parto. A decisão é do Juiz de Direito Bento Fernandes de Barros Júnior, da 4ª Vara Cível de Pelotas. O autor da ação trabalha como instalador sob regime estatutário junto ao SANEP e solicitou administrativamente à PREVPEL o auxílio-maternidade, que foi negado. O Juiz de Direito Bento Fernandes de Barros Júnior, ao analisar o caso, frisou a verossimilhança do pedido, baseado no Artigo 71-B da Lei 8.213/91. Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. Ressaltou ainda que a Constituição assegura proteção integral à criança e ao adolescente. Restando, dessa forma, evidente que mais do que reconhecer o direito do autor, o bem maior a ser tutelado é o direito do infante ao convívio e de ter atendidas suas necessidades básicas, concluiu. Determinou, portanto, que a empresa em que o pai trabalha conceda afastamento de suas atividades pelo período de 120 dias e o benefício do Salário-Maternidade, bem como o encaminhamento do autor ao Setor de Biometria da Prefeitura Municipal de Pelotas/RS para que lhe seja concedido mais 60 dias do Salário-Maternidade, caso seja necessário. FONTE: TJ-RS

OAB do Distrito Federal concede inscrição de advogado a Joaquim Barbosa

O ministro Joaquim Barbosa já pode se declarar um advogado. A seccional do Distrito Federal da OAB concedeu, nesta segunda-feira (20/10), a carteirinha para que o ex-presidente do Supremo Tribunal Federal possa advogar. Não deve haver recurso contra a decisão. A inscrição do ministro aposentado nos quadros da Ordem havia sido impugnada pelo presidente da seccional do DF, Ibaneis Rocha. Seu pedido, no entanto, foi feito na qualidade de advogado, e não de dirigente da autarquia no Distrito Federal. Na impugnação, Ibaneis afirmou que a conduta de Joaquim Barbosa como ministro ofendeu a classe dos advogados por conta de suas declarações, por vezes ofensivas, à categoria. Nos últimos momentos do julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, depois que Joaquim mandou que o advogado Luiz Fernando Pacheco fosse retirado da tribuna do advogado do Pleno do STF, Ibaneis organizou uma sessão de desagravo ao colega, em que explicitava toda a sua insatisfação com a forma com que o ministro tratava a advocacia. Para Ibaneis, a postura de Joaquim Barbosa demonstrou inidoneidade para que ele possa advogar. Na sexta-feira (17/10), o advogado do ex-presidente do STF, Marco Antonio Meneghetti, apresentou a defesa de seu cliente. No texto, o ministro reconhece que manteve uma “posição crítica” em relação à classe que agora quer integrar, mas afirma que isso não o impede de advogar. “Votar contra ou a favor de um tema que interesse aos advogados não pode ser tido como conduta inidônea”, escreveu o advogado na petição enviada à OAB-DF. Puxão de orelha A Comissão de Seleção da OAB-DF, responsável por analisar casos relacionados a registros de advogados na Ordem, concordou tanto com Ibaneis quanto com Joaquim Barbosa. Na decisão desta segunda, o colegiado afirma que a postura do ministro é “lamentável” e, “é certo, flertou muitas vezes com a ilegalidade, com o desrespeito à lei que rege a classe”. Mas também afirma que esse quadro não cabe no que a entidade entende por inidoneidade. “Reserva-se a declaração de inidoneidade para a prática de crimes infamantes, de condutas administrativas eivadas do labéu da improbidade”, diz a decisão, assinada pelo advogado Maximilian Patriota, presidente da Comissão de Seleção. “Que se lhe dê a inscrição e que jamais possa dizer: ‘Esta é uma sociedade podre, da qual me orgulho de ser membro’. Ao revés, que seja docemente constrangido a admitir a nobreza da Instituição na defesa desta sociedade plural, que se quer cada vez mais democrática e atuante”, continua a decisão, antes de concluir pela reinscrição de Joaquim Barbosa nos quadros da Ordem. O autor da impugnação, Ibaneis Rocha, está satisfeito com a situação. Disse que não vai recorrer “por entender eu fiz o que se esperava da conduta de um advogado”. “A comissão apontou que a conduta do ex-ministro flertou com a ilegalidade e ele teve de se submeter às regras da categoria que agora integrará. É o que me basta”, declarou. Ibaneis poderia recorrer ao Conselho Pleno da seccional e, posteriormente, ao Conselho Federal da OAB. Mas era certo que Joaquim pularia o balcão para virar advogado. O presidente do Conselho Federal, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, já havia deixado claro que pretendia conceder o registro ao ministro, caso coubesse a ele a decisão. De todo modo, Joaquim Benedito Barbosa Gomes agora é advogado sob a inscrição OAB 3.344/DF. Não disse que área do Direito pretende seguir, apenas que se dedicará aos pareceres jurídicos.

O direito da gestante à estabilidade provisória no emprego

A empregada não pode ser demitida imotivadamente durante a gravidez e até cinco meses após o parto. A Constituição garante à empregada gestante a estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b do ADCT). Isso significa que durante esse período o empregador está proibido de dispensar arbitrariamente ou sem justa causa a empregada, mesmo que no momento da dispensa não tenha conhecimento da gravidez (Súmula 244 do TST) ou que a empregada esteja no período de aviso prévio. Caso ocorra a dispensa ilegal, a garantia de emprego autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, serão garantidos os salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (item III da Súmula 244 do TST). Ou seja, a empregada poderá receber o salário e verbas equivalentes a todo esse período no qual teria direito a se manter no emprego. A Constituição não distinguiu entre contratos por prazo indeterminado ou por prazo determinado. Dessa forma, o STF já firmou entendimento de que a estabilidade se estende também às empregadas contratadas por prazo determinado, a exemplo daquelas admitidas a título de experiência. Segundo julgamento do Recurso Extraordinário nº 634.093/DF, o que o legislador pretendeu foi proteger a vida do nascituro, garantindo, para tanto, a subsistência da mãe durante esse período inicial. Em um assunto correlato, além da estabilidade, a Constituição também assegura um período de licença-maternidade de 120 dias à empregada que deu a luz (art. 7º, XVIII, CF). Porém, nada impede que o empregador filie-se ao Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/2008, prorrogando esse prazo por mais 60 dias, em um total de 180 dias de licença.

Plano de saúde deve indenizar cliente que precisou dar à luz em hospital público

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve em R$ 50 mil o valor de indenização por dano moral a ser pago por Amico Saúde Ltda. a uma beneficiária que teve a cobertura de seu parto negada pelo plano de saúde. A cobertura foi recusada sob o argumento de que o local do parto estava fora da área de abrangência prevista no contrato. O colegiado entendeu que é cabível a indenização por dano moral quando a operadora do plano de saúde se recusa de forma indevida e injustificada a autorizar a cobertura financeira de procedimento a que esteja legal ou contratualmente obrigada, pois essa atitude agrava a situação física ou psicológica do beneficiário. Segundo o ministro Moura Ribeiro, relator do caso, é pacífica a jurisprudência da Segunda Seção do STJ no sentido de reconhecer a existência do dano moral nessas situações, que configuram comportamento abusivo. Novo endereço A beneficiária do plano é cliente da Amico desde 1988. O contrato foi assinado em Ribeirão Preto (SP). Em segunda gravidez, ela mudou-se para a cidade de Jundiaí, também no interior paulista, e a operadora garantiu seu atendimento em hospital da rede própria localizado na capital. Embora a Amico tenha autorizado a realização de exames e consultas do pré-natal na capital paulista, o pedido de cobertura para o parto foi negado. A beneficiária teve de retornar a Jundiaí, utilizando transporte público, e lá, após nova negativa do plano, foi encaminhada a um hospital público, onde seu filho nasceu. Na Justiça de primeira instância, a operadora foi condenada a indenizá-la em R$ 60 mil por danos morais. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve a condenação, mas reduziu o valor para R$ 50 mil. Interpretação formal O TJSP entendeu que a Amico preferiu dar uma interpretação meramente formal à cláusula contratual em detrimento da vida – tanto da beneficiária quanto da criança –, razão pela qual deveria ser reconhecida sua responsabilidade. “É inquestionável a angústia, o abalo à honra e à personalidade de uma mãe que, ao saber que já iniciou o trabalho de parto, precisa se deslocar para hospitais diversos por duas vezes, inclusive com a utilização de metrô e ônibus intermunicipal”, assinalou a decisão. O tribunal estadual levou em conta que o pré-natal foi feito em São Paulo com o consentimento da empresa, por isso, independentemente da discussão sobre a área de abrangência, a atitude de negar a cobertura do parto, no momento de maior necessidade, “contrariou a lógica e a boa-fé contratual”. Desdém No STJ, a Amico sustentou que agiu totalmente respaldada pelas cláusulas do contrato. Segundo ela, o fato de ter se apoiado em norma previamente pactuada, que restringia a cobertura à área de Ribeirão Preto, não pode ser considerada conduta ilícita. Quanto ao valor da indenização, a operadora afirmou que foi muito alto diante das peculiaridades do caso. Os ministros da Terceira Turma não entraram na discussão sobre a validade ou mesmo a existência de cláusula que respaldasse a atitude da operadora. Segundo o ministro Moura Ribeiro, a análise desse aspecto compete às instâncias ordinárias, pois as Súmulas 5 e 7 do STJ impedem o exame de cláusulas contratuais e de provas em recurso especial. Sobre essa questão, portanto, prevaleceu o entendimento do tribunal paulista. Para Moura Ribeiro, o valor estabelecido pelo TJSP está em consonância com o que o STJ tem decidido. “A recusa injustificada obrigou a beneficiária, que já estava em trabalho de parto, a se locomover até a cidade de Jundiaí, onde após nova tentativa de internação foi encaminhada a um hospital governamental, que a atendeu e concluiu a parição, vindo à luz seu filho 12 horas após a primeira tentativa de internação, o que é inadmissível”, afirmou o ministro. Segundo ele, a atitude do plano “desdenha com a dignidade humana”. A decisão de Moura Ribeiro foi acompanhada pelos demais ministros do colegiado.

Modelo - Ação de Exoneração de Alimentos

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL ___________ DA COMARCA DE ______________ (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portadora da cédula de identidade RG nº ___________, inscrita no CPF/MF sob o nº _______________, residente e domiciliada à Rua___ (endereço), por meio de seu advogado que esta subscreve (doc. nº __ – procuração), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS em face de (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portadora da cédula de identidade RG nº ___________, inscrita no CPF/MF sob o nº _______________, residente e domiciliada à Rua___ (endereço), pelos fatos e fundamentos jurídicos aduzidos a seguir. O Requerente é pai dos Requeridos e resta judicialmente obrigado a pagar alimentos aos filhos no importe mensal correspondente a R$ ________ (por extenso), conforme acordo judicial celebrado nos autos nº ______________ da __ª Vara da Família e das Sucessões do Foro Central. Os Requeridos, todavia, já atingiram a maioridade, não se encontrando mais, portanto, sob o poder familiar do genitor, conforme se depreende das cópias de certidões de nascimentos anexas. Cumpre ressaltar que a Requerida constituiu família, residindo com seu companheiro em uma casa alugada, sendo que tem uma filha. Já o Requerido reside com o Requerente, trabalha como balconista e aufere renda mensal aproximada de R$ ________ (por extenso). Ademais, o Requerido não estuda. Frise-se que o Requerente permanece laborando na mesma empregadora da época em que foram fixados os alimentos e a pensão alimentícia continua sendo descontada de sua folha de pagamento, conforme documento juntado. No sentido da exoneração da obrigação alimentar, reza a jurisprudência do TJSP: “Alimentos. Exoneração. Filho que atingiu a maioridade e não freqüenta curso universitário, vivendo em companhia da mãe e tendo atividade remunerada. Cabimento. Cessação do dever de sustento. Dever de toda pessoa maior, capaz e saudável de prover ao necessário à própria subsistência, segundo suas aptidões. Ausência de necessidade especial por parte do alimentando a justificar a preservação do encargo. Sentença de procedência confirmada. Apelação do réu desprovida.” (0202470-90.2009.8.26.0006 – Apelação/Exoneração – Rel. Des. Fabio Tabosa, Comarca de São Paulo, 2ª Câmara de Direito Privado, j. em 19/10/2010). Diante dos fatos narrados e considerando a presença do requisito necessário à cessação do dever do Requerente de pagar alimentos aos filhos, que já atingiram a maioridade e são aptos ao trabalho, e tendo em vista que o desconto continua a ser feito dos seus ganhos, alternativa não resta ao Requerente senão vir a Juízo pleitear a exoneração da obrigação de pagar pensão de alimentos fixada nos autos da ação de alimentos supramencionada, com a consequente cessação dos descontos. Por todo o exposto, o Requerente pleiteia: A concessão dos benefícios da Justiça gratuita por ser pessoa pobre no sentido jurídico do termo; A citação dos Requeridos para, querendo, responderem aos termos da presente, no prazo legal, sob pena de revelia; A produção de todas as provas em direito admitidas e que se façam necessárias; A procedência do pedido para o fim de exonerar o Requerente da obrigação de alimentos anteriormente estipulada em favor dos Requeridos, com a determinação para cessação imediata dos descontos e a condenação dos Requeridos nos ônus da sucumbência. Atribui à causa o valor de R$ ______ (por extenso). Nestes termos, Pede-se deferimento. (local), __ de ______ de ______. ________________________________ (nome do advogado) (nº da OAB) Fonte: http://www.advogador.com/2013/02/acao-de-exoneracao-de-alimentos-modelo.html#sthash.zlAl4w8I.dpuf

FALECIMENTO DO EMPREGADO: ASPECTOS RELEVANTES EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS, FGTS & PIS

ALECIMENTO DO EMPREGADO: ASPECTOS RELEVANTES EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS, FGTS & PIS RESUMO Esse artigo visa discorrer sobre os aspectos relevantes em relação ao pagamento dos direitos trabalhistas devidos em vida ao empregado e ainda não pagos quando do seu falecimento. INTRODUÇÃO Anteriormente foi escrito um artigo denominado “Sucessão de Verbas Trabalhistas”. Na ocasião, limitamo-nos a falar em relação à legitimidade para o recebimento das verbas salariais e rescisórias. Diante da complexidade do assunto e as variáveis que o contornam, tais como a habilitação junto à Previdência Social, a existência de filhos menores, etc., optamos por escrever um artigo mais completo, contemplando os itens que na ocasião não foram abordados. Procuramos por meio do presente não esgotar mas, pelo menos, cercar o assunto, tocando nos pontos mais comuns. DOS VALORES DEVIDOS EM CASO DE FALECIMENTO Para começarmos, necessário delimitar as parcelas que são devidas em decorrência do falecimento do empregado. São elas: {C}Ø {C}Saldo de salário; {C}Ø {C}Salários atrasados (caso existentes); {C}Ø {C}Férias integrais e proporcionais; {C}Ø {C}Décimo terceiro salário proporcional; {C}Ø {C}Salário família; {C}Ø {C}FGTS; {C}Ø {C}PIS. {C}Ø {C}Imposto de Renda; {C}Ø {C}Valores depositados em conta bancária. Para a aferição dos valores que efetivamente deverão ser pagos, deve-se analisar o caso em concreto, uma vez que determinados valores poderão não ser devidos, como por exemplo, no caso de não haver saldo de FGTS disponível ou não existirem salários atrasados. Em contrapartida, não são devidos: {C}Ø {C}Aviso Prévio; {C}Ø {C}Multa de 40% do FGTS; {C}Ø {C}Seguro desemprego DA PENSÃO. DAS VERBAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS. DO FGTS. DO PIS LEGITIMADOS Os legitimados para o recebimento da pensão, bem como das verbas salariais e rescisórias, bem como saque do FGTS e PIS estão elencados no artigo 1º da lei 6.858/80, que assim dispõe: Art. 1. Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo do Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em cotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da Legislação especificados Servidores Civis e Militares e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário e arrolamento. Verifica-se, pela leitura dos dispositivos supramencionados que a única condição para que haja legitimidade, é a habilitação junto à Previdência Social. Logo, insista-se, possui legitimidade para o recebimento dos valores somente aqueles que estiverem habilitados, com exclusão, em princípio, de qualquer outro. Caso haja mais de um habilitado, por óbvio, os valores deverão ser divididos em parcelas iguais, conforme prevê o dispositivo acima transcrito. Muito se discute sobre a habilitação superveniente de dependentes, em caso de já terem sido disponibilizados valores para os dependentes anteriormente habilitados. No caso da pensão, reza o art. 74, I e II da lei 8.213/91: Art. 74: A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: {C}I. do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste; II. do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior. Em virtude do exposto, chega-se à conclusão de que não há obrigatoriedade de serem pagos valores retroativos, salvo nos casos de habilitação até 30 dias da data do falecimento. Em se tratando de valores referentes ao FGTS e PIS, assim como das verbas salariais e rescisórias, a garantia de acerto no pagamento dos valores é justamente a certidão de habilitação junto à Previdência. Em caso de ulterior habilitação ou surgimento de quaisquer interessados, caso a pessoa entenda ter sido prejudicada, deverá voltar-se contra aquele que recebeu os valores e não contra os sindicato/banco que liberou os valores, pois este agiu dentro da legalidade. Neste sentido, a jurisprudência pátria: APELAÇÃO CÍVEL. PAGAMENTO DE SALDO DE FGTS EM BENEFÍCIO DE COMPANHEIRA DO TITULAR FALECIDO. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS APRESENTADO POR FILHOS DO TITULAR DA CONTA. DEPENDENTE HABILITADA PERANTE A PREVIDÊNCIA SOCIAL. I - Os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Essa é a norma expressa no artigo 1º da Lei nº 6.858/80 e no artigo 20, inciso IV da Lei nº 8.036/90. II - A responsabilidade civil tem, como regra, por pressuposto o ato ilícito, salvo previsão legal expressa. Não tendo sido praticado ato ilícito pela apelada, que cumpriu integralmente as disposições legais sobre a matéria, pois liberou o saldo da conta de FGTS à ex-companheira do titular da conta, que figura como dependente habilitada perante a Previdência Social, não há o dever de indenizar. III - Recurso de Apelação não provido. Sentença confirmada. (TRF-2 - AC: 201051010095576, Relator: Desembargadora Federal FATIMA MARIA NOVELINO SEQUEIRA, Data de Julgamento: 29/11/2011, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 07/12/2011) E prossegue o julgado afirmando que “A parte autora não comprova que figurava na lista de dependentes de seu pai perante o INSS, bem como que fez qualquer requerimento administrativo junto à ré informando sua condição de sucessora. Destarte, caso entenda ter direito a uma parte do que foi pago à ex-companheira de seu pai, deve pleiteá-la por ação própria em face da última”. No caso em referência, os filhos do falecido requereram a condenação da Caixa econômica Federal ao pagamento de indenização por danos materiais (valor do FGTS) e danos morais, em virtude de o banco haver liberado os valores para a companheira do de cujus, única habilitada junto à Previdência Social. CASOS EM QUE EXISTAM FILHOS MENORES Existe grande controvérsia quando o de cujus possui filhos menores. A questão é a seguinte: Quando da existência de filhos menores, há obrigatoriedade de que estes sejam habilitados junto à Previdência social? Os valores devidos tem obrigatoriamente que serem divididos com os menores? Com efeito, dispõe o art. 1º, § 1º da lei 6.858/80: § 1º. As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 anos, salvo autorização do juiz para aquisição do imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor. Compatibilizando o § 1º com o caput do art. 1º já estudado, chega-se à conclusão de que somente se aplica o § 1º nos casos em que os menores estejam habilitados junto à Previdência Social, não sendo a habilitação obrigatória. Em nenhum momento, repita-se, exige o artigo que haja habilitação dos menores, prescrevendo tão somente que no caso de serem habilitados os valores deverão permanecer em poupança até o atingimento da maioridade. Ocorre muitas vezes de os Sindicatos e bancos, negarem-se a proceder à homologação e a libração dos valores do FGTS/PIS, respectivamente, quando da existência de filhos menores declarados na certidão de óbito, porém não habilitados perante a Previdência Social. Nestes casos, necessário tomar as medidas judicias cabíveis, questão que será melhor analisada nas linhas seguintes. LEGITIMADOS PARA PROPOSITURA DE DEMANDAS JUDICIAIS Neste interim, não há o que se discutir, restando necessário apenas enfatizar que aplica-se aqui tudo o que foi dito em relação aos legitimados para o recebimento da pensão e demais valores devidos ao de cujus, ou seja, são legitimados os habilitados junto à Previdência Social. Mais uma vez, em casos em que existam menores não habilitados (junto à Previdência), a Contestação pode arguir a ilegitimidade, uma vez que existem os filhos menores devem figurar no polo ativo, hipótese que é afastada pela Jurisprudência, conforme será demonstrado abaixo. DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS: LEI 8.658/80 X CÓDIGO CIVIL Questão que gera grande conflito é quanto à aplicabilidade da Lei 6.858/80 após a entrada em vigor do novo Código Civil. Isso porque o art. 1.829 do CC assim preceitua: Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. REGRA GERAL X REGRA ESPECIAL Para dirimir a dúvida em relação ao dispositivo aplicado, devemos ter em mente, ainda, o que prescreve o art. 2º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), in verbis: "Art. 2º... § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior." Cumpre esclarecer que o entendimento doutrinário é no sentido de que somente ocorre a revogação tácita (aquela que a lei posterior não revoga expressamente), quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga ou quando a nova lei regulamentar por completo a anterior (art. 2º, § 1º). Com base nos dispositivos supramencionados, chegamos à conclusão de que o Código Civil de 2002 não possui o condão de revogar a lei 6.858/80, uma vez que o atual código apenas possui normas gerais, não versando sobre os créditos trabalhistas. Sendo a lei 6.858/80 uma lei especial, não é admitido que uma norma geral a revogue. Isso decorre do princípio de que a lei geral não revoga a especial. No mesmo sentido vem se posicionando a jurisprudência pátria, conforme demonstrado abaixo: RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO TRABALHISTA DE EMPREGADO FALECIDO. VIÚVA HABILITADA COMO DEPENDENTE JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. FILHOS NÃO HABILITADOS. CONFLITO APARENTE ENTRE OS ARTIGOS 1º DA LEI Nº 6.858/80 E 1829, I, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. NÃO REVOGAÇÃO DA LEI ESPECIAL ANTERIOR PELA LEI GERAL POSTERIOR. Reside o cerne da controvérsia em saber se somente têm legitimidade para sucessão trabalhista os herdeiros habilitados junto à Previdência Social, ou se também o têm aqueles que, embora não habilitados, estejam previstos como tal no Código Civil. Esta e. Turma já decidiu que a viúva de empregado falecido, se habilitada como dependente junto à Previdência Social, tem legitimidade para postular qualquer direito trabalhista do de cujus (TST-RR-804.938/2001.6, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJU de 10.8.2007). Do artigo 1º da Lei nº 6.858/80 conclui-se que, em falecendo o empregado, duas eram as possibilidades de pagamento de haveres trabalhistas aos sucessores na vigência daquela lei: primeiro,-aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares-; e segundo,-na sua falta (ou seja, dos herdeiros antes mencionados), aos sucessores previstos na lei civil-(destacamos). Superveniente o Código Civil de 2002, limitou-se ele a prever, no artigo 1829, I, que a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 1º aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente-, sem dispor especificamente sobre a sucessão trabalhista do empregado falecido. Com efeito, a superveniência do Código Civil de 2002, lei geral, não implicou a revogação da Lei nº 6.858/80, lei especial, porque o primeiro nada considerou a respeito dos requisitos para sucessão de empregado falecido, matéria dessa última. Conseqüentemente, conclui-se que a sucessão trabalhista de empregado falecido está limitada àqueles herdeiros habilitados como dependentes junto à Previdência Social. Por fim, em sendo apenas a viúva habilitada junto à Previdência, merece ser mantido o v. acórdão do e. TRT da 15ª Região, que indeferiu o pagamento de fração das verbas rescisórias aos filhos do de cujos, ora Recorrentes. Recurso de revista não provido. (2121002120045150066 212100-21.2004.5.15.0066, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 27/02/2008, 6ª Turma,, Data de Publicação: DJ 28/03/2008.) Compatibilizando as normas podemos concluir que surgem dois regimes a serem aplicados quando do falecimento do empregado: i) os valores devem ser pagos aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares; ii) na falta destes, aos sucessores previstos no Código Civil. Incontroverso, portanto, que o conflito existente entre as normas é aparente, devendo ser aplicada a lei especial (Lei 6.858/80) e subsidiariamente, nas hipóteses previstas, o Código Civil de 2002. DA NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES PAGOS AOS DEPENDENTES/SUCESSORES É bom esclarecer que os valores devidos aos dependentes/sucessores do falecido tem natureza alimentar e não de herança. RECUSA DA AGÊNCIA BANCÁRIA EM LIBERAR OS VALORES REFERENTES AO FGTS E PIS: MEDIDA JUDICIAL CABÍVEL. COMPETÊNCIA Nos casos em que as agencias bancárias se recusam a liberar os valores referentes ao FGTS e ao PIS cabe Mandado de Segurança a ser impetrado na Justiça Federal. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA GERENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. LIBERAÇÃO DE PARCELAS DO SEGURO-DESEMPREGO. RELAÇÃO DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Ao conferir nova redação ao art. 114 da Carta Magna, a Emenda Constitucional 45/04 alargou a competência da Justiça do Trabalho, estabelecendo a atribuição desta especializada para processar e julgar "...os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição" (inciso IV). 2. Como a competência para o julgamento de mandado de segurança é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade indicada como coatora e não existe relação de trabalho entre ela e o impetrante, o feito deve ser processado na Justiça Federal, em razão da resistência da Caixa Econômica Federal em liberar as parcelas do seguro-desemprego. Precedentes da Seção. 3. Conflito conhecido para determinar a competência do Juízo Federal da 1ª Vara de Petrópolis-SJ/RJ, o suscitado (STJ - CC: 77865 RJ 2006/0278216-6, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/08/2007, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 27.08.2007 p. 177) Observe-se que, caso haja necessidade de expedição de alvará, a competência é da Justiça Comum Estadual. A Justiça Federal é competente quando há negativa na liberação dos valores, conforme acima mencionado. FGTS. ALVARÁ PARA LIBERAÇÃO DOS VALORES DAS CONTAS VINCULADAS. RESISTÊNCIA DA CEF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O STJ vem adotando o posicionamento de que “não havendo conflito de interesses, compete à Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao FGTS e PIS/PASEP nos procedimentos de jurisdição voluntária. Contudo, havendo resistência da CEF, a competência para processar e julgar a causa é da Justiça Federal, tendo em vista o disposto no art. 109, I, da CF/88.” 2. No presente caso, houve condenação transitada em julgado determinando que a CEF procedesse à recomposição da conta vinculada ao FGTS da parte autora aplicando a taxa progressiva de juros, o que, até o presente momento, não ocorreu. Assim, o pedido de alvará judicial não se afigura como mera jurisdição voluntária para liberação de saldo de FGTS, motivo porque a competência para julgamento e processamento do pedido de alvará é da Justiça Federal. 3. Agravo de instrumento provido para determinar a reconstituição da conta vinculada ao FGTS da parte autora e para declarar a competência da Justiça Federal para processamento, julgamento e expedição do competente alvará. (TRF-2 - AG: 162407 RJ 2008.02.01.001344-7, Relator: Desembargador Federal REIS FRIEDE, Data de Julgamento: 18/03/2009, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::04/05/2009 - Página::107). Não há que se falar de competência da Justiça Trabalhista, uma vez que não se trata de relação de trabalho e sequer a empregadora figura no polo passivo da demanda. PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS. DO DIREITO DA EMPRESA DA CONSIGNAÇÃO DE PAGAMENTO O empregador tem o dever, mas acima de tudo, tem o direito de efetuar o pagamento devido a fim de se desincumbir-se da obrigação. Há casos, porém, em que a empresa não sabe quem são as pessoas que devem receber os valores que eram devidos ao de cujus. Nestes casos, cumpre à empresa efetuar a consignação do pagamento, para que então seja declarado em juízo os verdadeiros legitimados para o recebimento, evitando, com isso, a responsabilização da empresa pelo mau pagamento, ou seja, liberar o valor para as pessoas erradas. É sabido que em casos de pagamento indevido a empresa pode ser obrigada a pagar novamente, desta vez para as pessoas corretas, conforme o art. do Código Civil. A competência para ajuizamento da ação de Consignação de Pagamento é da Justiça do trabalho, uma vez que se trata de relação de trabalho, nos termos do art. 114, I, da Constituição. DA MULTA DO ART. 477 DA CLT Assim dispõe o art. 477, § 6º, “a” e “b” c/c § 8º da CLT: Art. 477. Omissis... § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora Plenamente aplicável ao caso em tela a multa do art. 477 da CLT, uma vez que, conforme acima sustentado, cabia à reclamada proceder à propositura de ação de consignação de pagamento com o fim de desincumbir-se da obrigação. Neste sentido entende a melhor jurisprudência: “MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT — ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS — FALECIMENTO DO EMPREGADO — A despeito da relevância do fundamento para justificar a falta de observância da norma legal-rescisão contratual em virtude do falecimento do empregado cumpre ao empregador atender o prazo para quitação das parcelas devidas (parágrafo 6º, alínea “b”, do art. 477 da CLT). Adotar posicionamento diverso implicaria em anuir com exceção não admitida no dispositivo legal aludido. Além disso, a medida adequada para o empregador eximir-se do pagamento da multa pelo atraso no pagamento da rescisão contratual é a ação de consignação em pagamento, não adotada. Devida a multa, portanto” (TRT 9ª Reg. Ac. 22106/2004, Relator Juiz Luiz Celso Napp. DPJR 08.10.2004) Embora o tema seja controvertido, filiamo-nos ao entendimento de que devido o pagamento da multa estipulada no art. 477 da CLT CONCLUSÃO Como se pode verificar, a maior controvérsia gira em torno da aplicabilidade ou não da Lei 6.858/80 após a entrada em vigor do Novo Código Civil. Verifica-se, porém, que, em se tratando o Código Civil de Norma Geral, não houve revogação da lei acima citada. Tem-se, então, que o requisito único para que haja legitimação para o recebimento das verbas salariais, rescisórias e demais valores que deveriam ser pagos ao de cujus, é a habilitação junto à Previdência Social. Na prática, contudo, esse requisito tem sido negado, não restando outra alternativa senão socorrer-se do Judiciário a fim de que seja aplicada a Lei em vigor, que não pode ser rechaçada sem que nova Lei assim estabeleça, seja expressa ou tacitamente, conforme art. 2º e § 1º da LICC.http://www.abrahaonascimento.com.br

CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS DO FGTS DE 1999 A 2013

Você trabalhou ou trabalha de carteira (CTPS) assinada entre os anos de 1999 e 2013? Então este assunto muito lhe interessa! Entenda o porquê: Como você sabe, todo brasileiro com contrato formal de trabalho, regido pela CLT, tem direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Também tem direito ao FGTS os trabalhadores rurais, temporários, avulsos, safreiros, atletas profissionais, ainda o trabalhador doméstico, incluído pela EC 72/2013, e, eventualmente, o diretor não-empregado. O FGTS é regulamentado pela lei 8.036/90 e trata-se de conta vinculada aberta pelo empregador junto a Caixa Econômica Federal, onde ele deposita mensalmente 8% dosalário pactuado, acrescido de atualização monetária e juros. O montante acumulado somente pode ser sacado em momentos especiais, previstos na legislação, por exemplo: como o da aquisição da casa própria ou da aposentadoria e em situações de dificuldades, que podem ocorrer com a demissão sem justa causa ou em caso de algumas doenças graves. Então, o FGTS corresponde a 8% do seu salário acrescido de atualização monetária e juros. Isso significa que o FGTS deve ter seu saldo mensal atualizado por duas taxas: a Tara Referencial – TR, que visa corrigir monetariamente e a taxa de juros cujo objetivo é remunerar o capital aplicado. Ocorre que ao longo desses anos (1999 – 2013) houve uma deterioração muito significativa dos valores do FGTS, pois a Taxa Referencial não teve a devida correção monetária, não acompanhou os demais índices de correção, tampouco compensou a perda pela inflação. Ora, a correção monetária pretende recuperar o poder de compra, é um ajuste feito periodicamente tendo em base o valor da inflação de um período, objetivando compensar a perda de valor da moeda. São índices de correção monetária: Índice Geral de Preços de Mercado (IGPM); Índice de Preços ao Consumidor (IPC), Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), etc. E a Taxa Referencial é índice de correção monetária? Aí está o X da questão. Apesar da TR ser o índice legal (pois criado pela lei 8.177/91) para atualizar o FGTS, o Supremo Tribunal Federal considerou que a correção pela TR não repõe o poder de compra, deixando os valores de precatórios defasados. (RE 552.272-AgR. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15/02/2011, Primeira Turma, DJE de 18/03/2011; RE 567.673-AgR-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14/12/2010, Segunda Turma, DJE de 07/02/2011. Mas o que tem a ver? Acontece que ao dizer isso o STF abriu um precedente, ou seja, por alusão, se a TR não serve para corrigir os precatórios, então não serve para corrigir o FGTS, por isso milhões de pessoas estão buscando seus direitos ajuizando ações contra a Caixa Econômica Federal para que corrija o saldo do FGTS do período compreendido entre 1999 e 2013, e aplique um índice que, de fato, sirva para corrigir monetariamente a moeda, como os ditos acima. Para se ter uma ideia em 12 meses a TR acumula variação de 0,04% enquanto o INPC no mesmo período registra alta de 6,67%. Então, quem tem direito a reclamar essa revisão do saldos do FGTS desse período? Todo trabalhador que teve carteira assinada, aposentado ou não, nos últimos 14 anos tem direito à revisão do benefício. Alguém já ganhou? Nenhuma ação de revisão de FGTS pelos motivos aqui expostos chegou no Supremo Tribunal Federal, ainda. Mas, nas instâncias inferiores, em processos relativos aos expurgos inflacionários do FGTS (onde também se discutiu a aplicação da TR nos saldos do FGTS) muitas pessoas estão tendo e já tiveram seus pedidos julgados procedentes. E o que devo fazer? Procure um advogado de sua confiança e leve os seguintes documentos: - CTPS; - Extratos do FGTS de 1999 a 2013, que você pode conseguir com o cartão cidadão, na internet, ou na CEF; - RG, CPF e comprovante de residência.

OAB saúda lavador de carros que passou na Ordem antes de formar

Brasília – O presidente do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, parabenizou o bolsista, lavador de carros do Distrito Federal, Flávio da Silva, que passou no XIII Exame de Ordem antes de se formar. “Ele é um verdadeiro exemplo de empenho, dedicação e superação de dificuldades”, destacou. Flávio tem 36 anos, é piauiense, vive há 18 anos na capital federal e fará o último semestre da faculdade em Taguatinga. Quando chegou tinha apenas o ensino médio que concluiu, em Floriano (PI), com a ajuda da mãe que era professora e com o dinheiro que ganhava vendendo picolés. Nos cinco primeiros anos teve carteira assinada como garçom, porém já era pai e o salário era baixo. Por isso, resolveu profissionalizar em “lavar carros”. Fez vestibular em segredo numa faculdade particular e passou. Ficou preocupado em como faria para pagar, pois sobrevivia da lavação de carros no Cartório do 5° Ofício de Notas em Taguatinga. Como os lucros com a lavação de carros não eram suficientes para manter a família e pagar a graduação, ele foi até a reitoria para negociar um desconto e garantiu 50% de bolsa. Na metade do curso conquistou o benefício integral. "Não queria me menosprezar por ser negro e pobre, mas fui sincero. Se não fosse desse jeito, eu não teria condição de pagar”, explicou. Na época, o bolsista, que tinha a confiança do tabelião do Cartório do 5° Ofício de Notas, recebeu convite para trabalhar no setor de limpeza da instituição. Lá, mudou para área de segurança e hoje é auxiliar notarial. Mas, ainda concilia a lavação de carros que faz nos fins de semanas para complementar a renda. Inscreveu-se também em segredo para o Exame da OAB, preparou-se em casa e passou. "Nos últimos 45 dias, eu estudava feito louco”, completa. "Essa vitória é tudo. Foi um exemplo para as pessoas – muitas me dizem que eu as inspirei, que vão tentar os sonhos delas também", recorda Silva. "Foi uma forma de mostrar à sociedade, mas principalmente de me mostrar, que não sou menos do que ninguém, que sou muito capaz”, comenta. *Com informações do G1 fonte: http://www.oab.org.br/noticia/27313/oab-sauda-lavador-de-carros-que-passou-na-ordem-antes-de-formar

Disponível para celular aplicativo do Cadastro Nacional dos Advogados

Brasília – O Cadastro Nacional dos Advogados (CNA) já pode ser consultado por smartphones e tablets. Para isso, basta o usuário instalar gratuitamente o aplicativo que está disponível nos sistemas IOS e Android. Ele pode ser baixado na Apple Store ou Google Play. O CNA é mantido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e nele pode ser pesquisados profissionais inscritos no país. A consulta pode ser por nome, seccional, número da inscrição e tipo de inscrição, se estagiário, advogado ou suplementar. O presidente nacional da entidade, Marcus Vinicius Furtado Coêlho destacou que o aplicativo não teve custos adicionais, pois foi desenvolvida pelo departamento de Tecnologia da Informação da OAB. “O objetivo foi disponibilizar uma ferramenta mais rápida e adequada”. fonte: http://www.oab.org.br/noticia/27330/disponivel-para-celular-aplicativo-do-cadastro-nacional-dos-advogados?utm_source=2992&utm_medium=email&utm_campaign=OAB_Informa

Novas leis do DF têm piso para advogados e regulamentação da profissão em empresas

Advogado deve receber R$ 3 mil para jornada de até oito horas diárias e R$ 2 mil se jornada for de seis horas O DF publicou na última quinta-feira, 10, três leis voltadas para as advocacias pública e privada, entre elas a norma que fixa piso salarial para a categoria de R$ 3 mil e a regulamentação do exercício da profissão em empresas públicas e sociedades de economia mista. Piso A lei 3.568 estabelece o valor de R$ 3 mil para o piso salarial da categoria para uma jornada de até oito horas diárias. Para os profissionais que cumprem até quatro horas diárias, o piso é de R$ 2 mil. O valor deve ser reajustado anualmente, no mês de janeiro, pela variação do INPC, acrescido de 1%. Está revogada a lei 4.750/12, que estipulava o piso de R$ 2,1 mil para os advogados com jornada de até oito horas e de R$ 1,5 mil para jornada de até quatro horas por dia. De acordo com o presidente da OAB/DF, Ibaneis Rocha, as disposições da norma correspondem a reivindicações da entidade. "A intenção era criar um instrumento de correção automática [do valor do piso], para não depender do legislativo sempre." Regulamentação A lei 5.369/14 regulamenta o tratamento a ser dado a advogados contratados por empresas públicas ou sociedades de economia mista. Segundo Ibaneis Rocha, o DF possui cerca de 15 empresas nessas categorias, mas não havia legislação própria para os profissionais. Assistência gratuita A lei 884 altera pontos da LC 828/10, que regulamenta a prestação da assistência jurídica gratuita no DF. O DF poderá inscrever em dívida ativa débitos de pessoas que, apesar de terem como arcar com as custas judiciais, valeram-se da assistência gratuita.

Empresa pagará multa a mulher demitida por criar grupo no WhatsApp

A Justiça do Distrito Federal anulou a demissão por justa causa de uma mulher que foi demitida da loja em que trabalhava após criar um grupo no WhatsApp em que funcionários falavam mal dos seus chefes. Daniela Machado de Souza, que atuou como subgerente da loja de celulares e artigos telefônicos Lig Celular por cinco meses, foi mandada embora após ser descoberta pela empresa. A Lig Celular ficou insatisfeita com a postura da funcionária e avisou a Daniela que ela estava fora da equipe, e que seria demitida por justa causa. A empresa argumentou que a subgerente apelidou colegas com apelidos pejorativos, além de ofender ao diretor executivo da companhia. De acordo com a empresa, as mensagens foram consideradas “atos lesivos à honra e a boa fama”. A Justiça, no entanto, encara o grupo de conversas como algo particular e que não pode ser usado para demissão por justa causa. De acordo com a juíza Rosarita Machado de Barros Caron, da 2ª Vara do Trabalho de Taguatinga (DF), não existem provas de que ex-funcionária ofendeu colegas, além de ela não poder ser responsabilizada pelo que os outros integrantes falavam no grupo. "Daniela não controlava as conversas do grupo, visto que os celulares eram particulares”, disse a juíza em sentença divulgada em junho deste ano. “Os trechos extraídos das mensagens e transcritos na peça defensiva, ao contrário do que pretendia demonstrar a Reclamada [Lig Celular], não indica que a Reclamante [Daniela] tenha realizado quaisquer manifestação pejorativa a algum empregado ou preposto da empresa”, completou. Daniela contou ainda com o depoimento de duas testemunhas da Lig Celular em seu favor. Uma delas afirmou que a funcionária nunca fazia nenhum tipo de comentário sobre seus superiores enquanto estava na empresa, nem no aplicativo. Por fim, Rosarita disse ainda que Daniela não tem dever algum de repreender seus subordinados caso eles decidam falar mal dos seus chefes entre amigos."Registre-se, ainda, que a Reclamante, enquanto gerente da empresa, não tinha direito ou obrigação de censurar o teor das conversas havidas dentro do grupo pelo celular, dado o próprio caráter privado da troca de informações em questão e do direito à livre manifestação de pensamento assegurado também pela Carta Constitucional.” Com a decisão judicial, a empresa terá de pagar verbas rescisórias, como aviso prévio de 30 dias e multa fundiária de 40%, FGTS, férias e décimo terceiro proporcionais. Fonte: http://www.correio24horas.com.br

A Ação de Investigação de Paternidade quando Falecido Suposto Pai - Novos Aspectos

O filho, quando não reconhecido voluntariamente, pode obter o reconhecimento forçado ou coativo por meio de investigação de paternidade. O reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, por testamento. A forma coativa faz-se através de ação de investigação de paternidade. A ação de investigação de paternidade processa-se, tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o suposto pai (investigado) ou seu herdeiros. Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser proposta sem qualquer restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais. Isto porque a Carta de 1988 disse a última palavra: os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (CF, art. 227, parágrafo 6º). Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa possibilidade, como pode ser observado da análise do acórdão a seguir mencionado: É válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990). Com efeito, o STJ tem entendido ser cabível a propositura da ação de investigação de paternidade dos netos contra o avô, ou seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido, proporão a ação de investigação de paternidade em face do avô. Isto tem uma razão de ser, vez que a jurisprudência tem decidido que o espólio é parte ilegítima para a ação de investigação de paternidade. Comprovando a tese acima explanada, temos vasta jurisprudência, sendo que colacionei alguns acórdãos mencionados abaixo: "Na investigação de paternidade o espólio é parte ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando falecido o pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e inventariante do espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº 85.566-4, julgada em 5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317, p. 254). " "Em ação de investigação de paternidade intentada contra o espólio há ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo artigo 363 do Código Civil têm legitimidade ativa para propô-la somente os filhos ilegítimos, e passiva exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv das Turmas Cíveis Reunidas do TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 - Relator: Des. José Carlos de Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)." Pois bem, então temos que a legitimidade passiva recai no suposto pai. Se este já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros. Consequentemente, na hipótese do suposto pai ter falecido, e restado como herdeiros os avós, a ação de investigação de paternidade deverá se proposta contra eles, o que ficou denominado de relação avoenga. Com efeito, havendo descendentes ou ascendentes, estes responderão no pólo passivo da ação de investigação de paternidade. A mulher do falecido não participará da ação, salvo como representante de filho menor. E, como já visto, inclusive na jurisprudência isto se verifica, o fato de que não é correto mover a ação contra o espólio do falecido pai, como ficou constatado pelos acórdãos. O espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens, ou melhor, traduz-se na herança, que é uma universalidade de direito. A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do réu, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis (tal como o avô - na denominada relação avoenga). Se não houverem herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais. Por Jorge José Lawand - Advogado em São Paulo-SP e Pós Graduado em Direito Civil pela FMU. Email: lawand@sti.com.br - Home Page: http://members.xoom.com/jorgelawand

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

O filho, quando não reconhecido voluntariamente, pode obter o reconhecimento forçado ou coativo por meio de investigação de paternidade. O reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, por testamento. A forma coativa faz-se através de ação de investigação de paternidade. A ação de investigação de paternidade processa-se, tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o suposto pai (investigado) ou seu herdeiros. Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser proposta sem qualquer restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais. Isto porque a Carta de 1988 disse a última palavra: os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (CF, art. 227, parágrafo 6º). Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa possibilidade, como pode ser observado da análise do acórdão a seguir mencionado: É válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990). Com efeito, o STJ tem entendido ser cabível a propositura da ação de investigação de paternidade dos netos contra o avô, ou seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido, proporão a ação de investigação de paternidade em face do avô. Isto tem uma razão de ser, vez que a jurisprudência tem decidido que o espólio é parte ilegítima para a ação de investigação de paternidade. Comprovando a tese acima explanada, temos vasta jurisprudência, sendo que colacionei alguns acórdãos mencionados abaixo: "Na investigação de paternidade o espólio é parte ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando falecido o pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e inventariante do espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº 85.566-4, julgada em 5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317, p. 254). " "Em ação de investigação de paternidade intentada contra o espólio há ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo artigo 363 do Código Civil têm legitimidade ativa para propô-la somente os filhos ilegítimos, e passiva exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv das Turmas Cíveis Reunidas do TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 - Relator: Des. José Carlos de Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)." Pois bem, então temos que a legitimidade passiva recai no suposto pai. Se este já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros. Consequentemente, na hipótese do suposto pai ter falecido, e restado como herdeiros os avós, a ação de investigação de paternidade deverá se proposta contra eles, o que ficou denominado de relação avoenga. Com efeito, havendo descendentes ou ascendentes, estes responderão no pólo passivo da ação de investigação de paternidade. A mulher do falecido não participará da ação, salvo como representante de filho menor. E, como já visto, inclusive na jurisprudência isto se verifica, o fato de que não é correto mover a ação contra o espólio do falecido pai, como ficou constatado pelos acórdãos. O espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens, ou melhor, traduz-se na herança, que é uma universalidade de direito. A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do réu, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis (tal como o avô - na denominada relação avoenga). Se não houverem herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais.

Perfil falso na internet dá 5 anos de prisão

Rio - Se passar por outra pessoa na internet é crime de Falsidade Ideológica e o usuário pode pegar até cinco anos de reclusão, mesmo que não haja o intuito de prejudicar quem teve o nome utilizado. Além disso, o perfil criado com a finalidade de obter vantagem ilícita, induzindo ou mantendo alguém em erro pode ser enquadrado no crime de estelionato, com o mesmo tempo de pena. Especialista em Direito Digital e sócio do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados, Márcio Mello Chaves diz que “mesmo que não haja o intuito de prejudicar a pessoa, o uso da imagem sem a sua autorização pode gerar a obrigação de indenizar. Além disso, caso a rede social não permita que mais de um usuário seja registrado com o mesmo nome, a criação desse falso pode prejudicar a elaboração do perfil da própria pela pessoa”. O especialista ressalta que qualquer usuário pode ser vítima desse tipo de crime, principalmente diante da quantidade de informações pessoais que são compartilhadas e permitem a coleta online: “Criar o seu próprio perfil é uma das formas de marcar presença nas redes sociais e que, apesar de não necessariamente impedir a criação de um falso, e evitar ou reduzir suas informações pessoais, evitando compartilhá-las e solicitando sua remoção, com base no Marco Civil da Internet, pode diminuir a confusão”. Em recente decisão no país, a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou uma servidora pública municipal de Sacramento por falsidade ideológica. Ela terá que pagar R$ 8 mil. A vítima declarou que a acusada fez um perfil falso usando seu nome e com expressões como “pé-de-lã”, usada para designar pessoas que traem as outras. CRIMES DE AMEAÇA A ONG SaferNet Brasil explica que os crimes de ameaça, calúnia, difamação, injúria e falsa identidade dependem, por determinação legal, de queixa efetuada pela própria vítima. Apesar de não receber denúncias destes crimes, a SaferNet sugere as seguintes orientações para ajudar as vítimas nestes casos. PROVAS PRESERVADAS É necessário que o usuário imprima e salve o conteúdo das páginas ou “o diálogo” do (s) suspeito (s) em salas de bate-papo, mensagens de correio eletrônico (e-mail) ofensivas. É importante guardar também os cabeçalhos das mensagens. Preserve as provas em algum tipo de mídia protegida contra alteração, como um CD ou DVD. DECLARAÇÃO Para obter mais segurança nos procedimentos, é importante ir a um cartório e fazer uma declaração de fé pública de que o crime em questão existiu, ou lavrar uma ata notarial do conteúdo ilegal/ofensivo. Esses procedimentos são necessários porque as informações podem ser tiradas ou removidas da internet a qualquer momento. REMOÇÃO A SaferNet Brasil orienta que o usuário solicite a remoção do conteúdo ilegal e/ou ofensivo. A carta registrada deve ser encaminhada para o prestador do serviço, que deve preservar todas as provas da materialidade e os indícios de autoria do (s) crime (s). ONDE DENUNCIAR No Rio de Janeiro, a Delegacia de Repressão Crimes de Informática (DRCI) fica na Avenida Dom Hélder Câmara 2066, na Cidade da Polícia. Telefones: (21) 2202-0281/ 2202-0277. Fonte: Alessandra \Horto - http://odia.ig.com.br/noticia/economia/2014-07-08/perfil-falso-na-internet-da-5-anos-de-prisão.html

Saque fraudulento em cartão múltiplo gera indenização por danos morais para cliente

A 4ª Turma Cível do TJDFT manteve, em grau de recurso, condenação de 1ª Instância contra o Banco Múltiplo IBI S/A e a C&A Modas Ltda. As duas instituições terão que pagar indenização por danos morais a uma cliente, cujo nome foi incluído no cadastro dos órgãos de proteção ao crédito, por saques fraudulentos realizados em seus cartões múltiplos. A Turma aumentou a indenização arbitrada pelo juiz da Vara Cível de Planaltina de R$ 3 mil para R$ 10 mil. A autora relatou que é ciente da C&A há mais de 17 anos e que possui dois cartões de crédito vinculados à empresa, um da própria loja de departamento e outro da Bandeira Mastercard. Em 2010, foram efetuados dois saques fraudulentos nos cartões, o primeiro no valor de R$ 1.350,00, divido em 15 vezes de R$ 131,63; e o segundo no valor de R$ 530,00, divido em 6 vezes de R$ 127,09. Embora tenha feito ocorrência policial e procurado a empresa para resolver o problema administrativamente, nada conseguiu. Na Justiça, pediu a exclusão de seu nome do cadastro de inadimplentes e a condenação dos requeridos ao pagamento de danos morais pelos transtornos sofridos. Citados, os réus não apresentaram contestação e foram condenados à revelia pelo juiz da Vara Cível de Planaltina ao pagamento de danos morais, bem como ao estorno dos débitos indevidos e à exclusão do nome da autora dos órgãos de proteção ao crédito. Após recurso da cliente, a Turma aumentou o valor da indenização de R$ 3 mil para R$ 10 mil. “A fixação do valor indenizatório a título de danos morais em R$10.000,00 reputa-se adequada a satisfazer a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano moral sofrido pela apelante, bem como atende ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibidor a que se propõe a ação de reparação por danos morais”, concluíram os desembargadores do colegiado, à unanimidade. Processo: 2012.05.1.006932-6

Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Morais

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CIVEL DA COMARCA DE _____ (Nome), (nacionalidade), (estado civil (, (profissão), portadora da carteira de identidade RG nº xxxxxxxxx e inscrita no CPF/MF sob nº xxxxxxxxx, residente e domiciliada na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), por seu advogado que esta subscreve, constituído na forma do incluso instrumento de mandato, vem, a presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS em face de (Razão social), pessoa jurídica de direito privado, com qualificação ignorada, sediado na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), consubstanciada nos motivos abaixo expostos; I - DOS FATOS A autora em julho de xxxx assinou com o Banco réu um contrato de empréstimo nº xxxxxx no valor de R$ xxxxxx (Valor) a ser descontado nos seus vencimentos, que são recebidos pelo IPREM (Instituto de Previdência Municipal de São Paulo) divididos em 24 (vinte e quatro) parcelas iguais de R$ xxxxx (Valor). Os vencimentos da autora, como demonstrados na documentação anexada a exordial, não são superiores a R$ xxxxx (Valor), e assim perduram até a presente data, visto que os funcionários não conseguiram acordar um reajuste salarial nos últimos dez anos. Assim, como a autora já sabe exatamente o quanto receberá, não se preocupa em fazer controle de sua conta, pois somente a utiliza para o recebimento da pensão, e no último dia útil de cada mês dirige-se ao (Banco), onde possui conta salário e lá saca o que conta no saldo. Ocorre que após, mais ou menos, dez prestações, do empréstimo adquirido junto ao Banco réu, a autora notou em seu demonstrativo de salário que não haviam efetuado o desconto ao qual ela autorizará, e assim ligou para o Banco réu, buscando explicações para o erro. O Banco réu informou que não sabiam o motivo do erro, mas que a autora não sofreria com isto, pois eles colocariam este desconto para o final do prazo já estipulado no contrato de empréstimo. Ainda assim, a autora não gostou do ocorrido, pois como ganha um salário relativamente baixo, busca honrar com suas obrigações no tempo correto, para que possa, ao final desta obrigação, adquirir um outro empréstimo ou comprar um bem que esteja a sua altura, e com o ocorrido terminaria a obrigação um mês após o acordado com o Banco réu. No início do ano de xxxx, ano em que a autora terminará a obrigação quanto às prestações do empréstimo adquirido junto ao Banco réu, a autora novamente percebeu em seus demonstrativos de recebimento que não foi descontado a prestação do empréstimo. A autora contatou o Banco réu, e foi surpreendida com a informação de que ela deveria dirigir-se ao Banco réu e saldar o débito, porém quando a autora informou que eles já haviam cometido este mesmo erro no início do contrato, ficaram de dar-lhe um retorno telefônico, pois quem a atendeu não tinha conhecimento desta possibilidade. O retorno não foi dado a autora pelo Banco réu, que após três dias ligou novamente para buscar solução para o erro do Banco réu, e ao ser atendida foi informada que não se preocupasse, pois já haviam tomado as providências e a autora não teria nenhum prejuízo, visto que o erro foi do Banco réu e eles já haviam cometido antes, e assim o fariam novamente, sem prejuízo para a autora, somente o desconforto de ter mais um mês de desconto no demonstrativo de pagamento. Em xx/xx/xx, a autora foi surpreendida com uma carta do Banco réu informando que não haviam acusado o recebimento da parcela nº xx e que eles estavam enviando um boleto bancário com um prazo razoável de pagamento, pois eles entendiam que a autora não poderia pagar juros, e assim não reconheciam o erro deles (Banco réu). A autora inconformada, mais uma vez entrou em contato com o Banco réu sobre a carta que recebera, e, foi informada que este era o procedimento do Banco, e que a autora que fizesse o pagamento, pois ela havia sacado da conta o dinheiro do Banco réu. Ora, Excelência se a autora já havia assinado um contrato onde autorizava o Banco réu a descontar em folha de pagamento, como é que ela, autora, teria a responsabilidade de pagar uma fatura visto que não possui vencimentos suficientes para pagar duas prestações no mesmo mês. Assim em xx/xx/xx a autora recebeu um comunicado do SERASA, informando que seu nome havia sido negativado pela Banco réu em virtude da falta de pagamento do contrato nº xxxxxxx, e ainda, estavam cobrando o valor referente a duas parcelas que, por erro do Banco réu, não foi descontado dos vencimentos da autora. No entanto, com "animus" doloso e abusivamente utilizado, interferiram na parte mais fundamental desses contratos, no caso, o seu equilíbrio econômico e financeiro, e passaram a negar o seu próprio Sistema Jurídico Positivo em matéria de normas contratuais e obrigacionais. Toda esta narrativa de fatos objetiva dar a perfeita interação sobre o ocorrido, que pode ser sintetizado nos seguintes termos: ficou claro que o Banco réu, de forma irresponsável, deixou de descontar dos vencimentos da autora o valor que ela havia acordado no contrato demonstrado na exordial, e que num primeiro passo, o Banco réu reconheceu o erro, e no segundo erro, quis o Banco réu responsabilizar a autora, que desta forma negativou seu nome no SERASA. Ressalte-se que em nenhum momento o Banco réu tomou partido para solucionar o caso e buscou meios desnecessários de comprovação das falta de pagamento pr parte da autora. Assim, nada mais justo, venha à autora requerer judicialmente uma reparação por tal fato. II - DO DIREITO Em nosso direito é certa e pacífica a tese de que quando alguém viola um interesse de outrem, juridicamente protegido, fica obrigado a reparar o dano daí decorrente. Basta adentrar na esfera jurídica alheia, para que venha certa a responsabilidade civil. E no caso particular, deve-se considerar que dano é "qualquer lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito", e por assim dizer, deverá pagar indenização pelo dano moral causado a autora. Assim é o entendimento do 1º Tribunal de Alçadas Cível de São Paulo em Apelação à 3ª Câmara, senão vejamos: << Pequisar Jurisprudência >> Sendo assim, não há como confundir a reparabilidade do dano material e do dano moral. Na primeira busca-se a reposição do numerário que deu causa ao prejuízo sofrido, ao passo que na segunda, a reparação se faz por meio de uma compensação ou reparação que satisfaça a autora pelo mal sofrido. Pois bem, adentrando na análise legal do tema, inicialmente é oportuno fazer referência à Constituição Federal de 1988, que foi muito clara ao dispor, no seu art. 5º, inciso X, "in verbis": "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Sem, também deixarmos claro que o legislador não deixou de pronunciar esta garantia de direito ao consumidor, que no caso em tela tem claramente uma relação de consumo entre autora e réu, onde pedimos vênia para transcrever: Código de Defesa do Consumidor "Artigo 6º... IV - a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; ... VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos"; E, por estarem tais argumentos, cabe lembrar que estão presentes os pressupostos da responsabilidade civil deste resultado danoso. Pois bem, superada toda essa discussão, nesse momento é imprescindível a discussão a respeito de outro assunto de extrema relevância nesta demanda: o "quantum" a ser fixado. Logo de início, é importante considerar que a reparação, na qual se convertem em pecúnia os danos morais, devem ter caráter dúplice, ou seja, o que penaliza o ofensor, sancionando-o para que não volte a praticar o ato ilícito, bem como o compensatório, para que a ofendida, recebendo determinada soma pecuniária, possa amenizar os efeitos decorrentes do ato que foi vítima. Ante esse raciocínio, deve-se sopesar, em cada caso concreto, todas as circunstâncias que possam influenciar na fixação do "quantum" indenizatório, levando em consideração que o dano moral abrange, além das perdas valorativas internas, as exteriorizadas no relacionamento diário pessoal, familiar, profissional e social do ofendido. Deve-se lembrar ainda, por outro ângulo, que a indenização por danos morais deve ser fixada num montante que sirva de aviso ao Banco réu e à sociedade, como um todo, de que o nosso direito não tolera aquela conduta danosa impunemente, devendo a condenação atingir efetivamente, de modo muito significativo, o patrimônio da causadora do dano, para que assim o Estado possa demonstrar que o Direito existe para ser cumprido. III - DA TUTELA ANTECIPADA Conforme amplamente demonstrado, restou comprovada a existência de prova inequívoca bem como da verossimilhança da alegação e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Nesse caso é essencial o deferimento da tutela antecipada nos termos do artigo 273 do Código de Processo civil. IV - DO PEDIDO Posto isso, requer: a) A concessão da tutela antecipada liminarmente para que se determine o cancelamento das anotações em nome da Autora do cadastro de inandimplentes, oficiando-se ao SERASA, SCPC. Caso não seja cumprido o preceito, requer seja cominado o Réu em multa pecuniária por dia de não cumprimento a ser arbitrado por Vossa Excelência, nos termos do artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil; b) A citação do Banco réu, por Oficial de Justiça (artigo 222, f com os benefícios do artigo 172, § 2º do Código de Processo Civil) para que em querendo apresente defesa no prazo de 15 dias sob pena de revelia; c) A procedência do pedido para o fim de tornar definitivos os efeitos da tutela pleiteada; d) A condenação do Banco réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência; e) Os benefícios da justiça gratuita, previsto na Lei 1.060/50, por ser a Autora pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as despesas processuais sem que cause prejuízos para sua sobrevivência; f) Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ xxxxxx (Valor) Termos em que, pede deferimento. (Local e data) Advogado

Lei Criminaliza discriminação de portadores de HIV

Súmula do TST prevê reintegração de empregado portador de HIV Foi sancionada dia 02 de junho de 2014, com publicação e entrada em vigor no dia seguinte, a Lei 12.984 que define o crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids. Essa lei prevê prisão de um a quatro anos para quem "recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado; negar emprego ou trabalho; exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; segregar no ambiente de trabalho ou escolar; divulgar a condição de pessoa com HIV ou de doente de Aids, com intuito de ofender a dignidade; recusar ou retardar atendimento de saúde". Com a aprovação desta norma, a legislação brasileira melhora sua sintonia frente às diretrizes internacionais das Nações Unidas (ONU) em matéria de Direitos Humanos e Aids. Segundo relatórios da ONU o Brasil possui 718 mil portadores do vírus HIV. Em matéria trabalhista tal questão já tinha sido enfrentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, que assim Sumulou: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego" Ceolin Advocacia Publicado por Ceolin Advocacia Missão: Buscar o equilíbrio nas relações jurídicas, com foco na Justiça, na Verdade e na Igualdade de Direitos, promovendo a dignidade da...

MODELO DE ACORDO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA C/C PENSÃO ALIMENTÍCIA E REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE ............. FULANO, brasileiro, divorciado, desempregado, inscrito no CPF sob Nº......, Cédula de Identidade RG. nº........., residente e domiciliado na rua ........, nº......, na cidade de ................ e, FULANDA, brasileira, divorciada, dentista, inscrita no CPF. sob nº ........., Cédula de Identidade RG. nº.........., residente e domiciliada na rua das Flores, nº....., Centro, Apartamento nº....., Edifício ....., na cidade de......... , desejando obter prestação jurisdicional em ACORDO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA C/C PENSÃO ALIMENTÍCIA E REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS com assistência de seu comum advogado, infra-assinado, mandatos inclusos, vêm respeitosamente à Vossa presença, requerer se digne Vossa Excelência, obedecidos os trâmites da lei, HOMOLOGÁ-LO conforme convencionam, para tanto, juntando documentos, expondo e requerendo como a seguir articulam: 1- Os requerentes são os pais de ..............., nascida em 20 de julho de 1991 e de ......................, nascida em 12 de outubro de 1993, certidões de nascimento anexas. 2- Com o divórcio do casal, ficou acordado que a guarda das filhas ficaria com o Pai e a mãe contribuiria com um salário mínimo nacional às filhas, a título de pensão alimentícia, mais 50% de eventuais despesas médica e odontológicas. Ficou assegurada à mãe o direito de visitas, com inteira liberdade, doc. anexos. 3- Os requerentes, na presente oportunidade, pretendem, de comum acordo, seja regulamentado o acordo de modificação de guarda c/c com pensão alimentícia e regulamentação do direito de visitas, mediante as seguintes cláusulas: I - DA GUARDA: A partir desta data, as filhas ................. e passarão para a guarda da mãe, ora requerente. II - DA PENSÃO ALIMENTÍCIA: O pai, ora requerente contribuirá mensalmente às filhas, a partir desta data, com uma importância igual a um salário mínimo nacional vigente, que serão pagos diretamente à mãe. O Pai contribuirá, também, com 50% de eventuais despesas médicas e odontológicas das filhas, devidamente comprovadas através de notas fiscais. III - DA VISITA: Fica assegurado ao Pai o direito de visita, com inteira liberdade, podendo inclusive sair em passeios ou em viagens, nos períodos de férias escolares. ISSO POSTO, requerem se digne Vossa Excelência, atendidas as formalidades processuais e ouvido o Ilustre Representante do Ministério Público, HOMOLOGAR POR SENTENÇA O PRESENTE ACORDO, para que surta seus jurídicos e legais efeitos. Requerem, ainda, o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, amparada no art. 4º da Lei 1.060/50, por não possuírem condições de custear o feito, nos termos das declarações firmadas, em anexo. Valor da causa: o de alçada. Nestes Termos Pedem Deferimento. .................., 10 de julho de 2007. ________________ ___________________ Requerente Requerente _______________ Advogado OBS.: Reconhecer em Cartório as assinaturas como verdadeiras.

Burocracia tributária mata as empresas

Revestida de normas, regras e guias, a burocracia advinda do nosso sistema tributário podem ser em muitos casos mais assustadora que a própria carga.

De acordo com levantamento do IBPT (Instituo Brasileiro de Planejamento e Tributação), 95% das empresas no Brasil pagam mais impostos que devem. Tal quais as questões advindas da sonegação fiscal, pagar tributos além do necessário é um mal que deve ser combatido. Afinal, a nossa carga tributária já é uma das mais altas do mundo e aumentar mais ainda essa contribuição, voluntariamente, não é (e nem deve ser) considerado um ato de patriotismo. Mas então, por que isso acontece? Além da nossa alta carga de impostos temos um problema pior que isso: a nossa complexa legislação tributária. Revestida de normas, regras e guias, a burocracia advinda do nosso sistema tributário podem ser em muitos casos mais assustadora que a própria carga. Para ter uma ideia de como pode ser assustadora essa situação, desde 1988 quando se promulgou nossa Carta Magna vigente, foram editadas a cada dia 46 novas normas, totalizando uma quantia de 12 mil atualizações ao final do ano – 5,8 por hora útil. Não é por acaso que a vida do gestor ou contador responsável pelo recolhimento e controle fiscal é um verdadeiro pandemônio. Seja pelo enquadramento equivocado de determinado produto na hora do pagamento do tributo, desconhecimento da lei ou dificuldade em aplicá-la ao caso concreto, muito dinheiro é simplesmente perdido em pagamentos a mais ao FISCO – que apenas serão restituídos mediante provocação. Diante dessa situação, a saúde financeira da empresa fica enfraquecida, impedindo-a de ser competitiva diante do feroz mercado onde está inserida. Com isso, o tempo de vida útil do empreendimento fica comprometido, posto que é uma presa fácil para a concorrência. Nesse escopo, se faz necessária a tão esperada reforma em nosso sistema tributário, que não deve ser meramente superficial, mas sim baseado em estudos capazes de transformar toda estrutura tributária nacional. Infelizmente, há outros interesses políticos que impedem tal mudança. Por causa disso, o empresário não pode contar tanto com as questões políticas. Nesse cenário, o que deve o empresário então fazer? Apostar em sua empresa como se estivesse participando de um jogo, onde a sorte é a senhora do destino? Optar pelo caminho obscuro da evasão fiscal? Por ora, a melhor resposta é investir em serviços de planejamento tributário. E levar isso a sério, posto que isso além de antever futuras alterações legais tributárias, também auxilia o gestor na tomada de decisões estratégicas vitais para a empresa. Por isso, é possível afirmar, embasado em levantamento do SEBRAE, que o setor de atividades jurídicas, de contabilidade e de auditoria é um dos que mais cresce no Brasil. De olho nessa demanda, a Studio Fiscal, empresa com mais de 15 anos de experiência em serviços de consultoria empresarial, auditoria fiscal e planejamento tributário, apresenta um novo modelo de negócios. Com a finalidade de expandir e compartilhar suas técnicas propõe um sistema de franchising. Desse modo gera a possibilidade de estabelecer uma sociedade com aqueles que tiverem interesse em crescer junto com a Studio Fiscal, bem como prospectar novas empresas dispostas a regularizar sua área financeira, evitando assim recorrer ao caminho obscuro da sonegação fiscal. Fonte: Blog Studio Fiscal

Rede de magazines é condenada a indenizar funcionário que foi ofendido

Por Ademar Lopes Junior A 10ª Câmara do TRT-15 negou provimento ao recurso da reclamada, uma conhecida rede varejista, que não concordou com a indenização por danos morais, arbitrada no valor de R$ 10 mil pelo Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto, a ser paga a um funcionário ofendido com tratamento vexatório por seu superior hierárquico, quando foi cobrado por cumprimento de metas. A empresa discordou da condenação, afirmando, em síntese, que "a estipulação de metas de vendas não constitui ato ofensivo à honra do empregado, tampouco representa uma punição a designação do empregado para trabalhar ‘na boca do caixa', que representa um modo de abordagem direta a clientes para venda de produtos, não havendo prova de dano sofrido pelo autor". O relator do acórdão, desembargador Fernando da Silva Borges, afirmou, quanto ao dano moral alegado pelo reclamante, que "a reclamada discriminava os vendedores, em razão do desempenho das vendas, por meio de murais com desenhos ilustrativos como carros de corrida, além de divulgar em reuniões os resultados das vendas e as classificações individuais dos vendedores". O acórdão registrou, ainda, que o reclamante foi perseguido pelo gerente, que "o chamava de ‘alemão', ‘lerdo', ‘pangaré' perante clientes e empregados, bem como o escalava para trabalhar na ‘boca do caixa', um dos piores setores da loja, pois tinha de convencer o cliente que estava ali para efetuar um pagamento a adquirir novos produtos". Além disso, segundo afirmou o trabalhador, "era incentivado a mentir sobre as reais condições de preços e ofertas a clientes para aumentar as vendas". O colegiado questionou a tática do empregador, afirmando que o que se pretende é estimular a produção dos seus empregados, ele "deve criar incentivos para aqueles mais produtivos, não divulgar com destaque os menos produtivos, colocando-os em situação vexatória e constrangedora perante os demais colegas". Mesmo porque, "não se pode olvidar que no quadro de empregados de uma empresa, cujo trabalho se mede pela produtividade, sempre haverá tanto os mais, quanto os menos produtivos, sendo que o fato de o empregador publicamente distingui-los demonstra que pretende não enaltecer os de melhor performance, mas constranger aqueles que, normalmente por razões alheias à sua vontade, não conseguiram alcançar a meta desejada", concluiu. A Câmara se convenceu também que "foi produzida prova robusta demonstrando que a reclamada extrapolou a mera exigência de cumprimento de metas", e que impôs ao reclamante, "por intermédio dos seus prepostos, pressão excessiva e humilhações, atingindo a própria dignidade do trabalhador, circunstância que configura o alegado assédio moral". Nesse sentido, concluiu que a decisão de primeiro grau foi acertada, uma vez que ficou "configurado o dano moral, em face da violação aos direitos protegidos pelo mencionado artigo 5º, inciso X, da Carta Magna". O colegiado afirmou também que foi "correto o deferimento da indenização, inclusive quanto ao valor arbitrado na origem (R$10.000,00), importância que guarda prudente correspondência com a gravidade da ofensa, atendendo também sua finalidade pedagógica, no sentido de desestimular a repetição do reprovável procedimento". (Processo 00058611.2011.5.15.0066)

Análise dos tipos de guarda existentes no direito brasileiro e as diferenças entre a guarda compartilhada e a guarda alternada

1. A análise dos tipos de guarda Para que possamos analisar as modalidades de guarda presentes na legislação brasileira, primeiro devemos entender de onde elas advém, diferenciando, para tanto, os institutos do “poder familiar” e da “guarda”. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso I, concedeu tratamento isonômico às mulheres e homens, assegurando-lhes assim, iguais direitos e deveres, incluindo aqueles referentes à sociedade conjugal, estes previstos no artigo 226, § 5º da Carta Magna, in verbis: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” No entanto, podemos afirmar que a isonomia entre gêneros trazida pela Constituição Federal de 1988 só teve sua eficácia e efetividade plena após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. De certa maneira a Constituição nos trouxe a teoria, e o Código Civil de 2002 a pôs em prática. Sob esta ótica, podemos concluir, com foco no direito de família e em especial ao tema ora tratado, que “chega a hora de reconhecer que mães e pais têm a mesma importância na vida dos filhos e têm, ambos, de participar ativamente no respectivo crescimento.”[1] Tal isonomia afetou também a relação existente entre os genitores e sua prole, de modo que o “pátrio poder”, presente no Código Civil de 1916, e que outorgava apenas ao marido a chefia da sociedade conjugal, foi substituído no novo Código Civil de 2002 pelo atual “poder familiar”. Através desta primeira análise é possível concluir que as mudanças trazidas tanto pela Carta Magna de 1988 quanto pelo Código Civil de 2002 deram ensejo à criação do poder familiar, que tem como escopo dividir igualmente as obrigações, deveres e direitos entre os genitores, cuja prole deve, invariavelmente, sujeitar-se ao seu exercício até que sobrevenha qualquer uma das hipóteses previstas no artigo 1.635, do Código Civil × Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil . Código Civil - Lei 10406/02 4193609 684 seguidores , quais sejam: “Extingue-se o poder famliar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.” Nas palavras de Maria Berenice Dias, “o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva”.[2] Desta maneira, conclui-se que o poder familiar é igualmente exercido pelos genitores e decorre da paternidade e filiação, não sendo necessário o casamento ou a união estável para sua configuração, visto que “a unidade da família não se confunde com a convivência do casal; é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores”.[3] Tal afirmação é tão verdadeira que o artigo 1.636 do Código Civil cita, expressamente, que o pai ou mãe que contrai novas núpcias ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos provenientes de relacionamento anterior, os direitos e deveres do poder familiar.[4] Em complemento a tal dispositivo legal, o artigo 1.579 do mesmo diploma legal vem mui bem resguardar as prerrogativas do poder familiar quando sobrevém dissolução da sociedade conjugal ou da união estável contraída entre os genitores, não modificando os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, devendo ser exercido de forma conjunta entre estes, independentemente da situação conjugal existente. O mesmo vale ao exercício do poder, conforme possível extrair do texto legal: “Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.” Portanto, conforme é possível extrair do texto de lei ora citado, assim como da doutrina, o poder familiar é sempre compartilhado entre os genitores, protegendo, desta forma, os filhos havidos fora do casamento ou na constância da união estável, visto que o exercício de tal encargo não é inerente à convivência dos cônjuges ou companheiros. No mesmo sentido, podemos citar o entendimento de Lucia Cristina Guimarães Deccache, que assim desenvolve o tema: “a limitação do convívio dos filhos com um dos pais, pelo mero desenlace conjugal, não deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico, tendo em vista que após a separação prosseguem ambos titulares do poder familiar.”[5] Ultrapassada esta preliminar acerca do poder familiar, de suma importância no presente trabalho, passemos a analisar a guarda. O artigo 33, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis, dispõe que a guarda implica na prestação de assistência material, moral e educacional, o que confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros. “Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais.” Podemos, portanto, entender através deste artigo que a guarda implica nos cuidados cotidianos com os filhos. Da mesma maneira, o referido artigo, em seu § 1º, conceitua a guarda como sendo o meio de regularizar a posse de fato do menor, ou seja, quem detém a guarda, detém, por conseguinte, a posse da prole. Por fim, para concluir a definição de guarda, podemos citar ilustres doutrinadores que a conceituam como “poder-dever, submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar, nessa condição”[6]ou ainda “um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.[7] O entendimento da doutrina e da legislação é no sentido de que a guarda tem o condão de diminuir o exercício do poder familiar do genitor que não a detiver, porém nunca cessá-la, visto que é instituto abrangente que não se resume apenas ao convívio com o menor, englobando todos os direitos e deveres parentais, podendo o genitor não guardião recorrer sempre ao judiciário quando entender que o exercício do poder familiar não está sendo conveniente ao melhor interesse do guardado. Segundo Silvana Maria Carbonera “o ato de guardar indica que quem, ou o que, se guarda está dotado de pelo menos duas características básicas: preciosidade e fragilidade. É a existência de um valor que provoca nas pessoas a percepção da vontade de pôr a salvo de estranho o que tem sob a sua guarda, com a intenção de não correr risco de perda.”[8] No momento em que há o rompimento do convívio dos pais, ou nas hipóteses em que este nunca existiu, os genitores deixam de exercer, em conjunto, as funções parentais, devendo ser estabelecida então uma modalidade de guarda que vise a efetividade da busca dos melhores interesses do menor. No entanto, antes que possamos analisar as espécies de guarda adotadas em nossa legislação, devemos esclarecer que, qualquer que seja a modalidade adotada, e independentemente do meio eleito pelos genitores, é peremptoriamente vedada a instituição da guarda por mero acordo de vontades não levado ao conhecimento do Poder Judiciário, configurando-se assim negócio jurídico contaminado por vício grave. Destarte, qualquer matéria que envolva a guarda e cuidados de menores deve ser levado ao juízo, independentemente de acordo ou não entre os genitores. Por fim, para a consideração de qualquer uma das modalidades de guarda, é preciso observar que a questão surge quando a guarda comum deixa de existir, não sendo ela mais possível em função do relacionamento do casal conjugal – incluindo para tanto, os companheiros unidos estavelmente, os namorados que tenham tido filhos na constância deste relacionamento ou até mesmo aqueles que sequer tiveram um relacionamento, e cujo filho é fruto de uma relação sexual ocasional – sendo necessário então, e em função do melhor interesse da criança, definir como, a partir deste momento, a guarda será exercida, com o foco sempre voltado ao melhor cuidado para com a prole. Concluindo então esta questão preliminar, passamos a analisar as modalidades de guarda presentes no Código Civil vigente. 1.1. Guarda Unilateral O Código Civil de 2002 prevê em seu artigo 1.583 a possibilidade de adoção da guarda unilateral como modalidade secundária, sendo a regra a adoção da guarda compartilhada. “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.(Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). II – saúde e segurança;(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). III – educação.(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 3ª A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).” A modalidade de guarda unilateral era regra até julho de 2008, alterando-se tal preferência quando da promulgação da Lei 11.698/08. Esta modalidade atribui a apenas um dos genitores a guarda do menor, com o estabelecimento de regime de visitas ao genitor não guardião, e é atribuída motivadamente àquele que revele melhores condições de exercê-la. O genitor escolhido também deve ser aquele que demonstre maior aptidão para propiciar à prole afeto nas relações parentais e com o grupo familiar; saúde e segurança, e por fim, educação, nos termos dos incisos do parágrafo 2º do artigo 1.584 do CC/02. Neste sentido é o posicionamento adotado pelos Tribunais, conforme segue: “DIREITO DE FAMÍLIA PEDIDO DE FIXAÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DO REGIME DE VISITAS Guarda de fato da menor exercida pelo autor após a separação dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispõe o art. 1.583, § 2º, do Código Civil, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, educação, segurança e educação. O estudo social demonstrou estar a criança bem cuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores condições de assisti-la materialmente. O estudo psicológico, de outra parte, relevou a importância da presença da mãe na vida da criança e a falta que sente do convívio. Ausência nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alteração da situação fática já consolidada. Alegação de que a menor estaria residindo na casa da avó paterna e de que teria o genitor fixado residência em outro endereço que não se confirma. Não pode deixar de ser considerado o fato de que a genitora está desempregada e grávida de segundo filho fruto de outro relacionamento, dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo companheiro, situação que não pode ser descartada como fonte de eventual instabilidade ao provento da menor. Ressalva-se, por sua vez, o direito da genitora de ingressar com novo pedido de fixação de guarda se assim julgar necessário e caso sobrevenham fatos que alterem as circunstâncias do caso concreto. Sentença reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantém-se o regime de visitas fixado na r. Sentença, que deverá ser atendido, em face da reforma em relação à guarda, pela requerida e não pelo autor. Recurso provido para este fim.”[9] “DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA UNILATERAL DOS DOIS FILHOS MENORES CONCEDIDA AO PAI. PRETENDIDA A REVERSÃO DA GUARDA PELA GENITORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATOS DESABONADORES À CONDUTA PATERNA. ESTUDO SOCIAL NO SENTIDO DE QUE OS MENORES DEVEM FICAR JUNTOS. MANUTENÇÃO DOS LAÇOS FRATERNOS. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PAI QUE REÚNE MELHORES CONDIÇÕES DE, NO MOMENTO, CUIDAR DOS FILHOS. 'DECISUM' MANTIDO. RECLAMO DESPROVIDO. 1 Inocorre cerceamento de defesa, em razão da antecipação do julgamento da causa, quando os elementos de prova contidos nos autos mostram-se suficientes à formação do convencimento do julgador. 2 Evidenciando a prova testemunhal e os pareceres técnicos trazidos ao processo que, no momento, é o pai quem reúne melhores condições de proporcionar aos filhos um crescimento sadio, com educação, segurança e um espaço próprio de moradia, impõe-se mantida incólume a decisão que concedeu à ele a guarda dos filhos, em observância ao melhor interesse dos menores.”[10] A concessão da guarda unilateral poderá ser requerida, por consenso entre os genitores, ou por qualquer um deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, bem como pode ser decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do menor e seu interesse, tentando o magistrado sempre conciliar a distribuição do tempo da criança ou adolescente com seus genitores, nos termos dos incisos do artigo 1.584 do Código Civil de 2002. Tal modalidade de guarda também é encontrada em famílias monoparentais, visto que a criança é registrada com o nome de apenas um de seus genitores, de modo que a adoção da guarda unilateral não é surpresa. A doutrina atual entende que esta modalidade é caracterizada pelo cerceamento e limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família, tornando-se assim exceção, visto que não privilegia os melhores interesses do menor que deve ter seus interesses sempre resguardados e buscados na medida do possível. Tal entendimento é embasado pela noção comum da doutrina e jurisprudência atual de que a guarda unilateral não condiz mais com a realidade da família contemporânea, já que não garante à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Isso quer dizer que, no âmbito afetivo familiar, os princípios constitucionais da igualdade, da proteção integral e absoluta, da cidadania e da dignidade humana reclamam a intangibilidade do princípio da convivência integral em família. No entanto, caso seja esta a medida que atinja melhor os interesses do menor, a adoção do regime unilateral de guarda não cerceia o direito do genitor não guardião de ter o menor em sua companhia. Para tanto, a adoção deste regime deve ser sempre complementada pelo direito de visitas do genitor não guardião do menor, visando à continuidade de convivência entre estes, ainda que mínima e insuficiente aos olhos da doutrina atual. Tal direito é respaldado em nossa legislação, de modo que, por ser direito da criança e dever dos pais, não pode encontrar qualquer tipo de impedimento levantado pelo guardião que, caso assim proceda, corre o risco de perder a guarda através de meios processuais pertinentes ao caso. Conforme a visão da doutrina, o regime ideal de visitas seria aquele em que se preserve tanto quanto o possível as relações afetivas existentes entre pais e filhos.[11] É necessário repisar ainda na afirmação de que a atribuição da guarda a apenas um dos genitores não acarreta a perda do poder familiar por aquele que não a detiver, assim como “obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho (CC 1.583 § 3º). Também lhe é concedido o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1.589)[12]”. É possível então concluir que a circunstância de não deter a guarda do menor não alija o outro genitor do exercício do poder familiar. Diante de todo o exposto, vale ressaltar que o direito à convivência com a criança por ambos os pais não é um direito subjetivo do menor e de seus pais, mas sim direito fundamental dos envolvidos, constante nos princípios estatuídos no artigo 227 da Carta Magna[13], dirigidos principalmente e especialmente à criança e ao adolescente. Desta maneira, não é possível admitir que alguém tenha hegemonia, pois todos têm o mesmo poder/dever/obrigação de conviver, pacificamente, com todos os membros que constituem a família. Por fim, parece adequado encerrar o estudo desta modalidade de guarda com o seguinte entendimento: “Significa que a concessão da guarda unilateral tornou-se exceção, devendo ser devidamente comprovada nos autos, mediante prova documental, testemunhal e pericial, porque ela não condiz mais com a realidade da família contemporânea, ao não garantir à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Isso quer dizer que, no (re) canto afetivo familiar, os princípios constitucionais da igualdade, da proteção integral e absoluta, da cidadania e da dignidade humana reclamam a intangibilidade do princípio da convivência integral em família.” [14] 1.2. Guarda Compartilhada A Guarda Compartilhada foi inserida em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 11.698/2008, que tornou regra a sua aplicação (art. 1.584, § 2º do Código Civil de 2002), apesar de há muito já ser aplicada pelos magistrados, tendo em vista que respeita em maior escala os direitos fundamentais dos envolvidos, em consonância e harmonia com o artigo 227 da Constituição Federal, que assim dispõe: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” Esta modalidade de guarda surgiu através do Projeto de Lei nº 6.350/02, de autoria do Deputado Tilden Santiago, o qual, em sua justificativa para a elaboração desta proposta, afirmava que a adoção do sistema da guarda compartilhada se encontrava na própria realidade social e judiciária (visto que a referida modalidade já era adotada pelos Tribunais, ainda que não positivada), na medida em que deveria ser assegurado o melhor interesse da criança e a igualdade entre pais e mães na responsabilização por seus filhos. Conforme consta do Projeto, e seria este o ânimo do legislador, a guarda compartilhada permitiria um convívio mais estreito e direto dos filhos com seus genitores, sendo estes coparticipes, em igualdade, de direitos e deveres relativos à vida de sua prole. Da mesma forma que a guarda unilateral, a modalidade compartilhada de guarda deverá ser fixada nos termos dos incisos do artigo 1.584 do Código Civil de 2002, podendo ser aplicada inclusive nos casos em que não há acordo entre os genitores, o que é bastante debatido pela doutrina, conforme se verá mais adiante. A doutrina define guarda compartilhada como “um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos”.[15] Tal formato de guarda foi recepcionado no artigo 1.583 do Código Civil vigente, que, em seu parágrafo 1º a preceitua como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto (agraciando o legislador àquelas crianças cujos pais nunca contraíram união estável ou se casaram), concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O legislador passou a privilegiar tal modalidade de guarda em detrimento da unilateral, a fim de assegurar o melhor interesse do menor, que sempre leva proveito em manter ambos os genitores em sua vida. Não só a doutrina como também a jurisprudência entendem que esta é a melhor forma de proteger os interesses do menor, de modo a tornar a separação de seus genitores um evento menos gravoso para o menor envolvido. Neste sentido, devemos citar os seguintes julgados, que muito bem ponderam a efetividade da guarda compartilhada: “APELAÇÕES CÍVEIS - AÇAO DE MODIFICAÇAO DE GUARDA DE MENOR - PRETENSAO REQUERIDA PELO PAI - ESTUDO PSICOSSOCIAL A FAVOR DA GUARDA COMPARTILHADA - PEDIDO DE DELIMITAÇAO DO COMPARTILHAMENTO - POSSIBILIDADE -DETERMINAÇAO DE OFÍCIO DE SUBMISSAÕ DA GENITORA A ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO NOS TEMROS DO ART. 129, III, DO ECA - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES PELO AUTOR - INOCORRÊNCIA - APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. - É dever dos pais a guarda de seus filhos, conferindo-lhes assistência afetiva, moral e material, proporcionando-lhe educação e desenvolvimento saudável e, quando dissolvida a união mantida pelos pais, há de se considerar o interesse da prole para a definição do exercício desse elevado mister familiar. - Observando-se que tanto as provas dos autos quanto o laudo psicológico realizado indicam que ambos os genitores possuem condições igualitárias para exercer a guarda da infante, recomendável é a aplicação da guarda compartilhada. -Evidenciadas as dificuldades de relacionamento entre os pais, mormente em razão do comportamento da genitora, é cabível a determinação de ofício, que a genitora se submeta a um acompanhamento psicológico, nos termo do art. 129, III, do ECA.”[16] “AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI - MENORES EM COMPANHIA DA MÃE - RELAÇÃO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS - GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na companhia da mãe, é possível deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relação dos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convívio com ambos. Provimento parcial do recurso.”[17] Conforme é possível extrair dos julgados e da doutrina citada, a guarda compartilhada mantém a corresponsabilidade e coparticipação das questões que envolvam a vida do filho, inclusive as mais quotidianas, zelando ambos os genitores pelo seu cuidado e crescimento. A preferência do legislador por esta modalidade de guarda também pode ser atribuída, portanto, à maior garantia do efetivo exercício do poder parental pelos genitores. Como bem definido pela doutrina, “os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor”.[18] Com a aplicação desta forma de guarda, o genitor que não vive sob o mesmo teto de seu descendente tem assegurado o livre exercício do poder parental a ele atribuído - ainda que nunca o perca de fato - participando, assim, de maneira muito mais efetiva na vida de seu filho. Ou seja, sua verdadeira finalidade é “possibilitar, aos pais que não mais convivem com os seus filhos, a manutenção dos vínculos afetivos, mesmo após a ruptura da relação conjugal”.[19] Neste sentido, é possível citar um recente julgado da Corte máxima brasileira: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA INTERLOCUTÓRIA. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM PARA EVENTUAL RATIFICAÇÃO. (ART. 542, § 3º DO CPC). AUSÊNCIA, IN CASU, DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CAPAZ DE AFASTAR A APLICAÇÃO DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. Decisão: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em oposição a acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim do (fl.182): “Direito de família. Guarda compartilhada. Litígio entre os pais acerca da escola onde a filha do ex-casal deve estudar. A guarda compartilhada, muito mais do que um fenômeno jurídico, é um fenômeno psicológico, já que no direito brasileiro a separação dos genitores não exclui a autoridade parental de ambos. Decisão que se deve proferir no melhor interesse da criança. Recurso provido.”[20] Através da adoção da guarda compartilhada há uma pluralização de responsabilidades, decorrente de uma maior - quiçá integral - participação dos pais na vida dos filhos. A proposta do legislador trazida através desta modalidade de guarda foi muito bem assimilada pela doutrina, que entende que “a proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarretou nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária”.[21] 1.3. Guarda Alternada Tal modalidade de guarda não foi positivada em nossa legislação civil, considerando-se a adoção do sistema dual pelo legislador, conforme possível se extrair do artigo 1.583 do Código Civil de 2002, pois “não há outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Assim, (...) a lei civil não admite outra espécie de guarda além das expressamente previstas”.[22] Apesar de não encontrar respaldo na legislação brasileira, devemos citá-la haja vista que é moderadamente adotada – apenas em casos pontuais – e, mais importante, comumente confundida com a guarda compartilhada no Brasil: “A desinformação de muitos sobre esse tipo de guarda proposta iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneceriam por um período na casa do pai, o que, dentre outros malefícios dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional”.[23] Para entender a guarda alternada, podemos citar a definição trazida pelo Ilustríssimo doutrinador Waldyr Grisard Filho, que a entende da seguinte forma: “A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se.”[24] Consequentemente, esta modalidade propõe que o tempo da criança seja igualmente divido entre seus genitores, alternando-se entre a residência paterna e a materna, em espaços de tempo pré-determinados, que poderiam ser elegidos pelos genitores de acordo com sua vontade (quinzenal, mensal, semestral ou anual). Conforme a definição acima exposta é possível fazer um paralelo entre esta modalidade com a guarda unilateral, visto que por certo espaço de tempo, apenas um dos pais exerce a guarda sobre o filho, alternando-se entre eles tal responsabilidade. Desta maneira, apesar de a guarda não ser de apenas um o tempo todo, também não é compartilhada entre os genitores, detendo apenas um deles, em determinado tempo, a guarda total e unilateral do filho que se encontra sob seu poder. Portanto, o genitor que detenha a guarda alternada é no espaço de tempo em que a exerce titular integral do poder familiar e dos direitos e deveres que o compõem. Existe assim, uma alternância na titularidade da guarda. Esta modalidade ainda contempla uma forma diferente para sua adoção, que, visando amenizar a ansiedade da criança com a constante mudança entre as residências de seus genitores, possibilita que as crianças continuem morando sempre na mesma casa, mantendo assim a rotina com a qual estão acostumadas. Ocorre que, obviamente, trata-se de uma modalidade de alto gasto, pois para sua adoção seriam necessárias três residências, uma para mãe, outra para o pai e outra para que os filhos recebam, alternadamente, cada um de seus pais.[25] No entanto, apesar de aplicável em casos concretos específicos, a doutrina tem se mostrado fortemente contra a adoção desta modalidade, por entender que trata-se “do reflexo do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança”[26] Não obstante alguns efeitos positivos para o infante, a doutrina entende que este “pode perder o referencial de lar, o que é prejudicial para o seu bom desenvolvimento psicoemocional. Nesse tipo de guarda a criança ou adolescente não tem, a rigor, residência fixa habitual, permanecendo ora com a mãe, pra com o pai, situação que proporciona inevitável instabilidade emocional. A alternância entre as residências materna e paterna pode ser desestabilizadora para a prole, levando à perda da habitualidade, continuidade e rotina seus vínculos e afazeres cotidianos”.[27] No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial majoritário que rechaça, na maior parte das vezes, e com raras exceções pontuais, a possibilidade da aplicação de guarda alternada, conforme possível se extrair de trecho do voto abaixo transcrito: “De se ressaltar, ainda, que a custódia física conjunta, preconizada na guarda compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada. Na guarda alternada, a criança fica em um período de tempo semana, mês, semestre ou ano sob a guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o respectivo período, o Poder Familiar de forma exclusiva. A fórmula é repudiada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relação à guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de instabilidade nos filhos - ao fixar as referências de autoridade e regras de conduta em lapsos temporais estanques - como também por privar o genitor que não detém a guarda de qualquer controle sobre o processo de criação de seu filho. A guarda compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao revés, é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação. O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não fragiliza esse Norte, antes pelo contrário, por permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. É de se frisar que isso só será conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de coordenação e controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmônica, sendo esse o desafio inicialmente colocado. In casu, a fixação da custódia física em períodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e filho, como a localização de residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de implementação. Quanto à formula adotada, apenas diz-se que não há fórmulas, pois tantos arranjos se farão necessários quantos forem os casos de fixação de guarda compartilhada, observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepção do julgador, devam ser avaliados. Contudo, reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão. Dessa maneira, não prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de lapsos temporais de convívio alternados. ”[28] 2. As diferenças entre Guarda Compartilhada e Guarda Alternada As referidas modalidades de guarda diferem-se, haja vista que a espécie compartilhada consiste na responsabilização conjunta no exercício de direitos e deveres, do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto (cf. Item 1.2), enquanto a espécie alternada consistiria na inexistência de residência fixa ou habitual, decorrente da alternância entre a paterna e materna, o que, segundo a doutrina predominante e o legislador brasileiro – que, evidentemente, optou por deixá-la fora do rol das modalidades de guarda admitidas no direito brasileiro – levaria à criança ou adolescente à perda de habitualidade, continuidade e rotina de seus vínculos e afazeres cotidianos, “perdendo, por completo, o verdadeiro significado de lar familiar”.[29] A distinção foi muito bem formulada pelo o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que, em voto de relatoria do Desembargador Relator Elípidio José Duque, muito bem discriminou os dois institutos: “A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a guarda alternada se consubstancia na alternância de lares, ou seja, passa a menor a possuir duas casas.”[30] A Guarda Compartilhada visa sempre o melhor interesse do menor, que tem por direito a companhia dos pais, que compartilham de fato os deveres e direitos decorrentes do poder familiar exercido sobre seus filhos. Em contraposição, a Guarda Alternada - como possível verificar pelo seu próprio nome - consistiria muito mais em uma alternância do que em um compartilhamento, cabendo cada vez a um dos genitores o exercício pleno do poder familiar, ocorrendo de forma sucessiva, decorrente da divisão do tempo e do espaço físico da criança. No entanto, apesar de não estar prevista no rol de modalidades de guarda do artigo 1.584 do Código Civil, esta espécie pode ser aplicada caso requerida em consenso pelos genitores do menor, e o juiz esteja convencido de que esta seria a solução mais favorável e sadia para a criança ou adolescente envolvido. Nossos tribunais ainda aplicam esta modalidade de maneira cautelosa. Em pouquíssimos casos podemos encontrar a efetiva aplicação da guarda alternada, tal como no seguinte voto: “Por fim, requer que seja estabelecida a guarda alternada da menor M. F. M, a qual deve ser delimitada da seguinte maneira: "TERÇA, QUARTA, SEXTA E SÁBADO ATÉ ÀS 12 HS COM O PAI; SÁBADO APÓS AS 12HS, DOMINGO, SEGUNDA E QUINTA COM A MÃE"[31] A adoção desta espécie de guarda desagrada à maior parte dos doutrinadores atuais, que entendem que esta alternância comprometeria enormemente o desenvolvimento da criança ou adolescente, em razão da constante “mudança” de rotina, na qual cada genitor tem uma visão sobre o que é melhor para seu filho, aplicando-a indiscriminadamente, ainda que signifique a afronta ao modo de educação do outro genitor. Grisard Filho soube explicar com maestria tal questão, sobre a qual fez a seguinte observação: “Não há constância de moradia, a formação dos hábitos deixa a desejar, porque eles não sabem que orientação seguir, se do meio familiar paterno ou materno.”[32]. Tal corrente entende que a aplicação da guarda alternada traria grandes prejuízos ao menor, retirando deste o direito de ter um “porto seguro”, um local conhecido e estável no qual seja possível manter constante o seu mundo como conhece, comprometendo seu desenvolvimento psíquico e emocional, faltando-lhe uma real referência de casa. No entanto, a própria doutrina faz uma diferenciação de suma importância quando diz: “A alternância de residências, que não se confunde com a guarda alternada, pode atender ao acordo entre os pais sem ferir o princípio que norteia o conceito de guarda compartilhada e pode, de acordo com as condições e idade da criança, ser uma solução viável. Mas, muitas vezes, num arranjo de divisão salomônica de tempo, espaço e funções, há a desconsideração da necessidade da criança de referência espaço-temporal e de suas necessidades específicas de maior constância de convívio com uma figura de referência, dependendo da idade e das características particulares. Este tipo de divisão – salomônica, e mesmo esquizofrênica, pode funcionar como duas guardas unidas, fugindo à Idea de responsabilidade conjunta, que é o que define a nova lei.”[33] Grande parte dos doutrinadores entende ainda que a adoção desta modalidade serviria muito mais ao interesse dos pais, do que efetivamente ao dos filhos, que por sua vez encontrar-se-iam confusos, pois com cada período de mudança do menor, este receberia além de uma nova residência, uma forma de educação, criação e proteção diferente, o que, concomitantemente, geraria uma confusão e falta de referenciais, contrariando-se desta forma a necessidade do menor em formação de uma estabilidade. A guarda compartilhada, ao contrário do que a alternada representa, seria muito mais benéfica ao menor, visto que seu tempo seria distribuído aos genitores como melhor lhe convir, sendo certo que a plena participação dos genitores que adotam esta modalidade, em todos os aspectos da vida de seus filhos, independentemente de permanência periódica dos filhos junto a este. Por fim, a aplicação de qualquer uma das espécies aqui tratadas deve sempre levar em consideração a vontade, interesses, e a melhor aplicação dos direitos dos menores envolvidos, que devem a todo tempo serem resguardados por ambos os genitores, visto que o poder familiar não cessa quando a guarda ou posse dos filhos não se encontra com determinado genitor. [1] GUIMARÃES, Marília Pinheiro e VIEIRA, Cláudia Stein. Guarda Compartilhada: a guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.689/08. Coordenadores: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e DELGADO, Mário Luiz. São Paulo: Metódo, 2009, pg. 87. [2] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias; 8ª edição; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2011; pg.425 [3] ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Poder Familiar nas Famílias Recompostas; pg. 169. [4] Artigo 1.636: O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. [5] DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães. Guarda compartilhada: compartilhando o amor. Coordenadores: COLTRO, Antonio Carlos Mathias e DELGADO, Mario Luiz. São Paulo: Editora Método, 2009, pg. 212. [6] STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos Filhos; São Paulo: Revista dos Tribunais; 1991; pg. 22. [7] CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada; Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris; 2000; pg. 47-78. [8] CARBONERA, Sivana Maria. Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada; Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris; 2000; pg. 44. [9] Apelação nº 0126087-05.2008.8.26.0007, 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Des. Rel. Carlos Alberto Garbi, j. Em 09.10.12. [10] Apelação nº 2013.032010-8, 2ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Des. Rel. Trindade dos Santos, j. Em 21.08.13. [11] WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2002, pg. 173. [12] WELTER, Pedro Belmiro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e ser-em-família. Guarda Compartilhada. Coordenadores: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e DELGADO, Mário Luiz. São Paulo: Método; 2009; pg. 62. [13] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [14] WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e ser-em-família. Coordenadores: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e DELGADO, Mário Luiz. São Paulo: Editora Método, 2009, pg.62. [15] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental; 2ª edição revista e atualizada; São Paulo: Revista dos Tribunais; 2002; pg. 79. [16] Apelação 2011214256, 2ª Câmara Cível do Sergipe, Des. Rel. Osório de Araújo Ramos Filho, j. Em 12.06.12. [17] Apelação nº 0001352-19.2004.8.19.0011, 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Des. Rel. José Geraldo Antonio, j. Em 11.08.2010. [18] BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda Compartilhada. Editora Edições Bagaço; 2011; pg. 35. [19] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: uma nova realidade. Guarda Compartilhada. Coordenadores: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e DELGADO, Mário Luiz. São Paulo: Método; 2009; pg. 45. [20] Agravo de Instrumento nº 841867/RJ, Supremo Tribunal Federal, Ministro Relator Luiz Fux, j. Em 21.09.11. [21] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias; 8ª edição revista e atualizada; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2011; pg.443. [22] DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Guarda Compartilhada: novo regime da guarda de criança e adolescente. Guarda Compartilhada. Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coordenadores). São Paulo: Método; 2009; pg. 181. [23] LOPES, Cláudia Batista. “Guarda Compartilhada valoriza papel do pai e da mãe”. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2002-nov-28/guarda_compartilhada_valoriza_papel_pai_mae, acessado em 10.08.13. [24] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pg. 106. [25] VELLY, Ana Maria Frota. Guarda Compartilhada: Uma Nova Realidade para Pais e Filhos. Disponível em www.antigo.mpmg.mp.br/portal/public/interno/arquivo/id/26309, acesso em 10.08.13 ‎. [26] LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar; São Paulo: Atlas, 2008, pg. 60. [27] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: uma nova realidade. Coordenadores: COLTRO, Antonio Carlos Mathias e DELGADO, Mario Luiz. São Paulo: Editora Método, 2009, pg. 44. [28] Recurso Especial 1251000/MG, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. Em 23.08.11. [29] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada – um avanço para a família; São Paulo: Atlas; 2008; p. 112. [30] Agravo de Instrumento nº 0908481-21.2006.8.08.0000, 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, Des. Rel. Elípidio José Duque, j. Em 10.10.06. [31] Agravo de Instrumento nº 2011.003738-6, 6ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Des. Rel. Stanley da Silva Braga, j. Em 10.11.11. [32]GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2002, p. 190 [33] GROENINGA, Câmara Giselle. Guarda Compartilhada: a efetividade do poder familiar. Coordenadores: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e DELGADO, Mário Luiz. São Paulo: Editora Método, 2009, pg. 164-165.